SLP 07 (2014)

dech utvářela další směřování ochrany lidských práv na evropském kontinentu. Princip tzv. evolutivního výkladu Úmluvy a doktrína prostoru/míry pro uvážení (margin of appreciati- on) jsou jistě velice známými plody tohoto soudcovského dotváření. 2 Zatímco zásada evolutivního výkladu a koncept Evropské úmluvy o ochraně lid- ských práv jako „živoucí instrument“ se zejména v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva již plně etabloval, „fenomén“ evropského konsensu, který stojí často v po- zadí (tohoto) evolutivního výkladu, je stále jak v odborné literatuře tak samotné judi- katorní praxi Soudu nevyjasněn. Absence definice, nejednoznačnost v pojetí a různost v přístupu způsobuje u tohoto jevu často velice nízkou argumentační přesvědčivost v odůvodněních rozsudků ESLP. Což je také mnohdy potvrzeno kritikou samotných soudců v jejich separátních vótech k jednotlivým rozsudkům opírajícím svou argumen- taci na tzv. evropském konsensu. Při letmém přehledu těchto rozsudků zjistíme, že vy- mezit (definovat a charakterizovat) evropský konsensus je velice obtížné. Ještě mnohem obtížnější je však (a to zejména pro Soud) vymezit jeho úlohu, jakou hraje/má hrát při argumentaci a tím i při interpretaci Úmluvy. A následně je ještě obtížnější pochopit (nejen pro strany sporu, ale také pro případné potencionální stěžovatele a státy odpůr- ce) váhu evropského konsensu při dalším formování výkladu Úmluvy. Hleděno na evropský konsensus optikou algebry bychom lehce mohli dojít k následu- jícím závěrům: při základním axiomu, že Úmluvu vykládáme jakou živoucí instrument (‘living instrument’) v současných podmínkách (‘present-day conditions’) lidské společ- nosti a s cílem standardizovat minimální ochranu lidských práv v Evropě, stačilo by, aby Soud zjistil, jak na danou problematiku pohlíží většina států, následně konstatoval, že toto je oním průvodním jevem pro (případnou) změnu výkladu a dále už jen konstatoval porušení Úmluvy tak, že bude v tomto případě (a také pro případy budoucí v rámci za- chování kontinuity předvídatelnosti výkladu) dané ustanovení Úmluvy vykládat nadále takto, pokud později nedojde opět k posunu výkladu, díky změně společenských podmí- nek ve většině státu- smluvních stran Úmluvy. V případě, že by Soud k takovému zjištění nedošel – nenašel by dostatečnou oporu ve většině národních právních řádů – nechal by na samotném státu takovou otázku upravit v rámci doktríny prostoru pro uvážení. Na „výklad“ Úmluvy je však potřeba dívat se optikou matematiky, kdy svou roli ur- čitě hrají následující skutečnosti: Úmluva je mezinárodní smlouva (přijatá na základě vůle států); jedná se o lidskoprávní mezinárodní smlouvu; 3 ESLP je mezinárodní soud- 2 Není záměrem ani cílem této kapitoly analyzovat do jaké míry rozhodování ESLP je v některých přípa- dech pouhou interpretací (iuris dictio) Úmluvy, kdy se jedná o dotváření práva (vyplňování mezer) a kdy se již jedná o soudní aktivismus (iuris datio, ať už brán pozitivně či negativně). O reálném či domyšleném střetu mezi judicial activism a judicial self-restraint Evropského soudu pro lidská práva lze pojednávat zejména v rovině právně-teoretické. Podle Paula Mahoneyho jsou však oba tyto teoretické přístupy kom- plementárními komponenty metodologie soudního přezkumu. Viz POPOVIC, D.: Prevailing of judicial activism over self-restraint in the jurisprudence of the European Court of Human Rights, In: Creighton law review , vol. 42 (Apr. 2009), s. 361-396. 3 Lidskoprávní charakter mezinárodní smlouvy, který postrádá běžný synalagmatický vztah typický pro mezinárodní smlouvy bilaterální/multilaterální, kde povinnosti a práva jsou „pouze“ na bedrech smluv-

78