Sborník č. 52

chem a záznamem telekomunikačního provozu. 139 Takto získaný důkaz je pak abso- lutně neúčinným důkazem, neboť nebyl opatřen a proveden způsobem, který stanoví, popřípadě připouští zákon. 140 Absolutně neúčinným důkazem je takový důkaz, jehož vadu nelze odstranit. K takovému důkazu nelze přihlížet, hledí se na něj jako by nebyl, jako by neexistoval, takový důkaz nelze použít v trestním řízení (bez ohledu na to, zda svědčí ve prospěch nebo neprospěch obviněného). 141 Jiná situace by pravděpodobně nastala, jestliže by šlo o vytištěnou emailovou komu- nikaci, tedy ta by byla přenesena z elektronické do listinné podoby. Emailová zpráva vytištěná prostřednictvím tiskárny lze považovat za věc důležitou pro trestní řízení, kterou lze vyžádat podle § 78 TrŘ, odejmout podle § 79 TrŘ nebo získat při domovní prohlídce či prohlídce jiných prostor a pozemků podle § 83, resp. § 83a TrŘ, tudíž není pravděpodobně nutné na ní vztahovat režim § 88a TrŘ. Je však nutno upozornit na skutečnost, že tato otázka nebyla dosud judikatorně řešena, tudíž nelze vyloučit, že Nejvyšší či Ústavní soud by při posuzování této otázky mohly dospět k opačným stanoviskům. Nicméně s přihlédnutím k současné odborné teorii i judikatuře je podle názoru obviněného nutné rozlišovat elektronickou a tištěnou podobu emailové kore- spondence s tím, že nemůže být pochyb o tom, že na elektronickou se vztahuje ochra- na daná čl. 13 Listiny, tudíž k jejímu získání je nutno dodržet postup podle § 88a TrŘ. K uvedené problematice se vyjádřil i Vrchní soud v Olomouci ve svém usnesení sp. zn. 5 To 42/2010 ze dne 15. června 2010. Podle Vrchního soud stěžejním důkazem pro rozhodnutí ve věci je v dané trestní věci znalecký posudek z oboru kybernetiky, od- větví výpočetní techniky, který se mimo jiné zabývá znaleckým zkoumáním předlože- ných SIM karet z mobilních telefonů obviněných, aniž by přitom orgány přípravného řízení trestního postupovaly podle § 88a TrŘ. Podle § 88a odst. 1 TrŘ je-li k objas- nění skutečností důležitých pro trestní řízení třeba zjistit údaje o uskutečněném tele- komunikačním provozu, které jsou předmětem telekomunikačního tajemství, anebo na něž se vztahuje ochrana osobních a zprostředkovacích dat, nařídí předseda senátu a v přípravném řízení soudce, aby je právnické nebo fyzické osoby, které vykonávají telekomunikační činnost, sdělily jemu, a v přípravném řízení buď státnímu zástupci nebo policejnímu orgánu. Příkaz k zjištění údajů o telekomunikačním provozu musí být vydán písemně a odůvodněn. Podle odst. 2 téhož ustanovení příkazu podle odst. 1 není třeba, pokud k poskytnutí údajů dá souhlas uživatel telekomunikačního zaříze- 139 Srov. rozsáhlou odbornou literaturu na toto téma: Novotná, J. K některým otázkám dokazová- ní odposlechem a záznamem telekomunikačního provozu. Trestněprávní revue, 2003, č. 10, s. 290, Vantuch, P. K možnosti využití odposlechů a záznamů telekomunikačního provozu jako důkazu ve věci. Bulletin advokacie, 2005, č. 11-12, s. 24, Vantuch, P. Kdy lze užít odposlech telekomunikačního provo- zu jako důkaz proti obviněnému. Bulletin advokacie, 2006, č. 11-12, s. 48, Herczeg, J. Ústavněprávní limity monitoringu telekomunikačního provozu: konflikt mezi bezpečností a svobodou. Bulletin advo- kacie, 2010, č. 5, s. 22. 140 K procesním důsledkům porušení předpisů o dokazování obecně srov. Jelínek, J. a kol. Trestní právo procesní. 2. vydání. Praha: Leges, 2011, s. 359 a násl. 141 Jelínek, J. a kol. Trestní právo procesní. 2. vydání. Praha: Leges, 2011, s. 361.

74