Pracovní právo 2021

také aplikovány. Poukazuje-li se v odstavci 1 na ústavní pořádek, plyne z toho, vzhledem k čl. 10 a 10a odst. 1 Ústavy, že výklad ustanovení soukromého práva musí být konformní i s právem Evropské unie. Důvodová zpráva k ust. § 10 ObčZ dále uvádí : 18 „Komplex pravidel shrnutých do to- hoto ustanovení se záměrně, kategoricky, a také v logické návaznosti na § 3, rozchází s Robespierrovou maximou, že „slovo soudní tvorba práva musí být vymýceno z našeho slovníku.“ Tato zásada je totalitnímu právnímu myšlení blízká, jak je známo rovněž z ne- dávné české zkušenosti, pohříchu i současnosti. S těmito neblahými tradicemi je nezbytné se rozejít nejen s ohledem na jejich kořeny, ani jen proto, že myšlenka popření soudcovské tvorby práva ani v totalitních právních systémech nenašel plné uplatnění, ale především z toho důvodu, že snahy o jeho prosazování působí retardačně na juristické myšlení i na cel- kovou právní kulturu, vedou k nespravedlnostem při aplikaci práva, a tudíž i k sociálně škodlivým efektům. Předně se přikazuje, není-li výslovného ustanovení, použít analogii (na mysli se má analogia legis). To je tradiční juristické řešení příkazu nalézt v zákoně i jeho latentní ob- sah, které má své kořeny již v zákonodárství josefínské doby. Návrh § 10 odst. 1 přejímá dosavadní konstrukci § 853 stávajícího občanského zákoníku. Ale i případy, při nichž není analogie legis použitelná, musí být nějak vyřešeny, protože i za této situace je zřejmé, že právo mlčet nemůže. V těchto případech se používají obecné zásady právní nebo analogie práva (analogia iuris), což je v podstatě totéž. Oboje otvírá prostor pro praxi příliš mlhavý. To může vést k nepředvídatelným závěrům a arbitrární libovůli. Řešení nabízí občanský zákoník Švýcarska (ZGB) v čl. 1, kde stanoví podmínky, za nichž soudce může a priori formulovat právní normu (právní pravidlo, jaké by vytvořil, kdyby byl sám zákonodárcem), podle níž případ posoudí. Jde vlastně o metodu vyplňování nezamýšlených mezer v zákoně. Toto pojetí odpovídá, že zákon stanovuje právní pravidla povšechně jako obecná, že je však třeba pamatovat a mít řešení i pro případy, kdy se „přiho- dí něco mimopovšechného, a tehdy je správné, aby tam, kde zákonodárce, poněvadž mluvil všeobecně, něco opominul a pochybil, opominutí opraviti, jak by řekl i sám zákonodárce, kdyby byl přítomen a jak by ustanovil, kdyby o tom věděl“ (Aristoteles, Etika Nikomachova, Rezek, Praha 1996, str. 146). Doslovné převzetí čl. 1 ZGB vyvolalo při projednávání diskuse a nesouhlas s jeho for- mulací, nikoli však s věcným obsahem a návrhem věcného řešení. To ostatně nalézá uplat- nění i při stávající judikatorní praxi a přitakává mu desetiletí i právní nauka (srov. práce V. Kubeše, V. Knappa, A. Gerlocha, Z. Kühna a dalších). Při soudním dotváření práva a vyplňování mezer v zákoně však není možné ponechat volné pole rozmaru nebo libo- vůli. Proto se navrhuje uložit, aby se právní případ posoudil podle principů spravedlnosti i zákonných zásad a s přihlédnutím k stavu právní nauky i ustálené rozhodovací praxi. Výsledkem má být dobré uspořádání práv a povinností se zřetelem k zvyklostem soukromého

18 Tamtéž.

118