SBORNÍK 66 SVOČ 2016

V opačném případě by se jednalo o nepoctivé jednání věřitele 43 , kdy by nebyly brá- ny ohledy na zájmy druhé strany, resp. dlužníka. Taktéž by takové jednání mohlo být v rozporu s veřejnoprávními povinnostmi. 44 Výše uvedené způsoby zadržení neaspirují na taxativní výčet. Koneckonců se nabízí ještě zcela jiné řešení, které s sebou může nést i jiné aspekty, a to zadržení převodem ZCP z dlužníkova účtu vlastníka na věřitelův účet vlastníka . Věřitel by zde byl s ohle- dem na § 527 odst. 2 OZ pouze domnělým vlastníkem, jelikož zde zcela absentuje titul k převodu vlastnického práva. U tohoto způsobu by bylo snadné prokázat, kdy došlo k zadržení (tj. přepisem na věřitelův účet). Zároveň by bylo umožněno věřiteli převést pouze ta- kové množství ZCP, které jsou dostačující na úhradu dluhu. Co se kvality ZCP týče, pak by si věřitel mohl vybrat méně volatilní 45 ZCP za předpokladu, že jich má dluž- ník u něj evidováno více, než postačuje na úhradu dluhu. Jsme však spíše názoru, že domněnka v § 527 odst. 2 OZ by neměla sloužit a priori k možnostem volního na- kládání se ZCP, jelikož jejím účelem je vypořádání se situacemi, kdy dojde k rozporu mezi stavem skutečným a evidovaným, a to nikoli vědomým jednáním. 46 V opačném případě bychom umožnili zadržení ve formě přepisu a v případě insolvence věřitele by tak mohl být ohrožen majetek dlužníka za situace, kdy by neměl dostatek důkazů prokazujících existenci svého vlastnického práva. Současnou regulatorní tendencí je naopak vyvarovat se situacím ohrožení klientského majetku. 47 2.2 Negativní předpoklady První z negativních předpokladů je stanoven v § 1396 odst. 1 OZ a jedná se o projev zásady nec vi, nec clam, nec precario . Ve vztahu k řešení naší otázky není zapotřebí se tímto předpokladem zabývat, jelikož tato zásada se použije bez ohledu na druh věci, podstatné je totiž jednání a okolnosti, za kterých se věc dostane do dispozice věřitele, a povaha ZCP zde nehraje roli. Ostatně i následující negativní předpoklad je irelevant- ní pro posouzení, zdali povaha ZCP jako takových vylučuje jejich zadržení. Přesto je vhodné se jím z praktických důvodů zabývat. 43 Obdobně FÖEX, Bénédict. Rights of a Custodian in Intermediated Securities. In GRAHAM- SIEGENTHALER, Barbara a kol. The Federal Intermediated Securities Act (FISA) and the Hague Securities Convention (HSC) . Bern: Stämpfli, 2010, s. 431, bod 17. 44 Např. takové jednání obchodníka s cennými papíry by mohlo být považováno za rozporné s požadavkem odborné péče při poskytování investičních služeb, konkrétně při správě investičních nástrojů. 45 Volatilní jsou takové ZCP, u kterých dramatičtěji kolísá (nahoru i dolů) jejich hodnota nebo je riziko, že může k takové situaci dojít. Pro věřitele je (logicky) lepší pozice, pokud by jejich hodnota byla stabilní nebo se předpokládá její růst. 46 Tato domněnka by tak dle našeho názoru měla pokrývat především případy přechodu vlastnického práva k ZCP či existenci faktických chyb v evidenci. 47 Viz § 12e odst. 1 ZPKT. Další omezení nás čekají v budoucnu, viz čl. 16 odst. 10 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU, ze dne 15. května 2014, o trzích finančních nástrojů a o změně směr- nic 2002/92/ES a 2011/61/EU.

578