SLP 02 (2013)

Německu, VB, 448 i jiných zemích. Ke shodnému postupu dospěl italský Nejvyšší soud po odlišné judikatuře nižších soudů upřednostňujících i v případě rozporu s realitou smlouvu, 449 čímž se posléze nechal inspirovat též zákonodárce vytvořením zvláštního cer- tifikačního procesu. 450 Naopak výjimkou je Belgie, kde skutečnost převáží nad „smlou- vou“ pouze v případě absolutního rozporu. 451 Odlišnost mezi skutkem a smlouvou bývá v rakouské judikatuře chápána jako kon- kludentní změna původního ujednání, v České republice je ovšem obvyklý jiný pří- stup k této problematice. Rozdíl mezi vůlí, projevem vůle a jeho realizací je překoná- ván výkladem. Realizují-li smluvní strany svou vůli tak, že jedna z nich koná závislou práci, předpokládá se, že i jejich původním cílem bylo založit pracovněprávní vztah. Sjednaná smlouva je pak rekvalifikována jako pracovní smlouva či dohoda o práci ko- nané mimo pracovní poměr. 452 V období od 1. 1. 2007, resp. 14. 4. 2008 do 31. 12. 2011 je nutno zohlednit, že ZP stál po zásahu Ústavního soudu z 12. 3. 2008 (č. 114/2008 Sb.) již výlučně na princi- pu relativní neplatnosti. Ani v této době sice nelze sice obecně přiznat právo zaměst- navateli a zaměstnanci vyvázat se z působnosti ZP, nicméně bylo možné se shodným projevem vůle smluvních stran vzdát předem určitých práv zaměstnance, a tak upravit vzájemný vztah v souladu s jejich pravou vůlí. 453 Taková dohoda by sice odporovala zákonu, dovolání se její neplatnosti by však bylo zcela v dispozici smluvních stran. Jihoafrická judikatura byla s otázkou vůle stran konfrontována z jiného, přesto vel- mi zajímavého pohledu vezmeme-li v úvahu situaci např. v českém kolektivním sportu jako je fotbal či hokej. 454 Jednalo se o otázku, do jaké míry má na posouzení volby stran podřídit jejich závazkový vztah obchodní úpravě vliv kvalifikace, příjem resp. chování zaměstnance vůči státnímu fisku. Na rozdíl od manuálně pracujících nekvali- fikovaných zaměstnanců, kteří byli sjednáním obchodněprávních smluv vmanevrováni do nevýhodného postavení a kde soudy neváhaly zasáhnout v jejich prospěch přizná- ním pracovněprávního statusu, podstatně jiná byla situace u vysoce kvalifikovaných 448 Cornwall County Council v Prater (2006) ICR 731. 449 Engels, C.: Subordinate Employees or Self-employed workers? An analysis of the employment situation of management companies as an illustration, CLLPJ, 1999, 21, str. 67-68. 450 Srov. Nogler, L.: The Concept of Subordination in European and Comparative Law, University of Trento, Italy, 2009, str. 5. 451 Srov. rozsudky Cour de Cassation ze dne 23. 12. 2002, Journal des Tribunaux de travail 2003, str. 271; ze dne 28. 4. 2003, Journal des tribunaux de travail 2003, str. 261; ze dne 8.12.2003, Journal des tribunaux de travail 2004, str. 122; ze dne 23. 5. 2004, RechtskundigWeekblad 2004-2005, str. 1220, s anotací K. Nevense, Kwalificatie, bewijslast en bewijsrisico ; a ze dne 6. 12. 2004, Nieuw JuridischWeekblad 2005, str. 21. 452 Obdobný přístup je např. v Bulharsku. Thematic Report 2009, Characteristics of the employment Relationship, str. 8. Dokument dostupný na adrese uvedené v použité literatuře. 453 Srov. komentář L. Drápala k ust. § 20 druhý výkladový bod in Bělina, M. aj.: Zákoník práce, komentář, 2. vyd., Praha, C.H. Beck 2010. 454 K české judikatuře srov. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 11. 2011, čj. 2 Afs 16/2011-78 a ze dne 1. 8. 2012, č.j. 2 Afs 22/2012-31. Dále Morávek, J.: Kompletní sbírka in Sborník příspěvků z konference Třešť Acta Universitatis Brunensis Iuridica, č. 440 (v tisku).

92