SLP 13 (2020)

musí obrátit na obecný soud. 9 Obsah základních práv je klíčový jen potud, pokud je jej možné podřadit pod kategorii podstatných náležitostí demokratického právního státu, což je z povahy věci kategorie užší, než ústavní zákony, které by jinak nebylo vůbec možné novelizovat. 10 Přistupme nyní k druhé v úvodu položené otázce: Zakotví-li jednou parlament ně- jaká práva jako základní, znamená to, že jakýkoliv další zásah do takového zakotvení je pouze jejich omezováním? S odpovědí na tuto otázku nám může napomoci po- hled do historie. Deklarace práv člověka a občana z roku 1789 nechápala lidská práva jako předem dané abstraktní kategorie, ale zakotvovala rovněž jejich rozsah. Například čl. 11 o svobodě projevu přímo stanovil, že zneužití této svobody v případech specifi- kovaných zákonem není chráněno ( „La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l‘Homme: tout Citoyen peut donc parler, écrire, im- primer librement, sauf à répondre de l‘abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.“ ) Pomineme-li skutečnost, že Deklarace práv člověka a občana byla právní teorií považována za přímo aplikovatelnou až po téměř sto padesáti letech od svého vydání, 11 byly to zákony, které Deklaraci uváděly v praxi a výslovně měly odepřít ochranu zne- užití této svobody. První dodatek k americké Ústavě z roku 1791 rovněž odkazuje na určitou konkrétní koncepci svobody projevu („the freedom of speech“), jež nemůže být zákonem ome- zena, a která byla vnímána tehdejším společenstvím jako hodna ústavní ochrany. 12 Chránila jednotlivce jako součást společenství, a naopak jednání, které by směřovalo proti zájmům společenství, nebylo apriori chráněno. Zjednodušeně vyjádřeno tehdej- ším jazykem práv – takto zakotveným právem ( right ) bylo to, co bylo společností vní- máno jako spravedlivé ( right ). 13 Dnešní jazyk práv jeví se být na první pohled přesně opačným – právo je to, co mě chrání před ostatními, před společností, resp. přinej- menším její většinou, a proto se jej musím dovolávat u soudu, nikoli v parlamentu: teprve soudy určí, jestli je spravedlivé zasáhnout do práva osoby verbálně podněcující k nenávisti. 14 Místo justifikace rozsahu oprávnění se domáháme justifikace jakého- 9 „je-li zákon v rozporu s Ústavou a vztahují-li se jak zákon, tak Ústava na konkrétní případ, musí soud věc rozhodnout buď v souladu se zákonem, odhlížejíc od Ústavy, anebo v souladu s Ústavou, odhlížejíc od zákona, (protože) soud musí určit, které z těchto kolidujících pravidel upravuje daný případ… Pokud tedy mají soudy přihlížet k Ústavě a Ústava je nadřazena jakémukoli obyčejnému zákonu vydanému Parlamentem, Ústava, a nikoli takový obyčejný zákon, musí upravovat případ, na něž se oba vztahují.“ 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) 10 Srov. též podrobnou úvahu o soudobém působení lidských práv v MARŠÁLEK, Pavel: Příběh moderního práva . Praha: Auditorium, 2018, str. 145 a násl. 11 ŠEJVL, Michal: Lidská práva jako subjektivní práva. Teoretické a historické aspekty . Praha: Ústav státu a práva AV ČR, 2017, str. 148. 12 Srov. též originalistické čtení, na které upozorňuje M. Tushnet v souvislosti s právem nosit zbraň – TUSHNET, Mark: Heller and the new originalism. Ohio State Law Journal, č. 4, 2008, str. 618. 13 O’DONOVAN, Oliver: The language of rights and conceptual history. Journal of Religious Ethics , 2009, str. 202. 14 WEBBER, Grégoire et al.: Legislated Rights . Cambridge: Cambridge University Press, 2018, str. 37.

10