SLP 13 (2020)

koliv zásahu do tvrzeného práva jednat (s mírnou nadsázkou) absolutně neomezeně podle svých přání. 15 Předsudek zlovolného zákonodárce tak může pramenit z dnešního převažujícího způsobu formulace základních práv, který nejpozději od Všeobecné de- klarace lidských práv kvůli snaze o nalezení alespoň minimálního konsensu rezignuje na jakékoliv zdůvodnění základních práv a současně je vymaňuje z kontextu kon- krétních politických společenství, která nechápala abstraktně vyjádřena základní práva jako apriori všezahrnující a proto pouze omezitelná. V jiné souvislosti upozorňuje na instrumentální propojení legitimity soudů, ze- jména ústavních, a modelu limitování základních práv M. Madej. 16 Od toho stačí pouze krůček k justičnímu optimismu, jak jej charakterizoval P. Holländer v disentu k soudnímu přezkumu rozhodnutí vydaných v kázeňském řízení během výkonu trestu odnětí svobody: „…stal-li se součástí právní mluvy od let devadesátých výraz „legislativní optimismus“, v dané věci - a v řadě věcí dalších - jsme konfrontováni s dalším dobovým fenoménem: justičním optimismem - začasté naivní představou, že každý společenský pro- blém, každé uplatnění práva, nutno spojit s pravomocí soudů,“ 17 nebo šířeji s představou, že soudy dokážou řešit společenské problémy a chránit abstraktní práva lépe, než zá- konodárce. 18 Z institucionálního hlediska však dochází k posunu od soudní ochrany základních práv inter partes k soudcovské tvorbě práva erga omnes, 19 jež se v případě základních práv odehrává navíc na ústavní úrovni. Tím je překonáno nejen oddělení funkcí, jakožto jedné z tří klíčových složek dělby moci, nýbrž i popřená snaha o vyva- žování složek státní moci. 20 Na specifických okolnostech projednávaného případu založená a běžnou legislati- vou obtížně překonatelná soudcovská tvorba práva je předmětem dlouhodobé kritiky 15 Ibid. str. 34. K problematice politiky či rétoriky práv viz v češtině např. KYSELA, Jan: Ústava mezi právem a politikou . Praha: Leges, 2014, str. 269-271 a odkazy tam uvedené. V zahraniční literatuře se můžeme setkat s tvrzením, že autonomie jednotlivce a jeho svoboda zahrnuje i právo na vraždu (“right to murder”), zásah do něhož musíme rovněž legitimizovat poukazem na práva ostatních, viz MÖLLER, Kai: The global model of constitutional rights . Oxford: Oxford University Press, 2012, str. 77-79. 16 MADEJ, Martin: Meze základních práv v České republice . Praha: Leges, 2018, str. 20-26. 17 Disent k nálezu sp. zn. Pl.ÚS 32/08 ze dne 29. 9. 2010, k soudnímu přezkumu rozhodnutí vydaných v kázeňském řízení během výkonu trestu odnětí svobody. 18 Srov. argumentaci v KOKEŠOVÁ, Jana: Ústavní soud a reprezentace lidu: abduktivní interference. Právník , č. 6, 2019, str. 575-593, nebo obecněji SCHEPPELE, Kim L.: Democracy by Judiciary. Or Why Courts Can Sometimes Be More Democratic Than Parliaments. In: CZARNOTA, Adam, KRYGIER, Martin, SADURSKI, Wojciech (eds.): Rethinking the Rule of Law in Post-Communist Europe . Budapest: CEU Press, 2005, str. 25 a násl. 19 Rozdíly těchto dvou přístupů vystihuje článek o amparos – procesních prostředcích soudní ochra- ny základních práv, používaných zejména v latinské Americe: TIEDE, Lydia B., ACHURY, Susan: Challenging authorities’ (in)action via amparos. In: STERETT, Susan M., WALKER, Lee D. (eds.): Research Handbook on Law and Courts . Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2019, str. 130-144. 20 Specificky ke kontextu tohoto vývoje, někdy označovaného jako vzestup nevolených (rise of the unelec- ted) v zemích střední Evropy srov. KOSAŘ, David, BARTOŠ, Jiří, DUFEK, Pavel: The Twin Challenges to Separation of Powers in Central Europe: Technocratic Governance and Populism. European Constitutional Law Review , č. 2, 2019, str. 427 a násl.

11