SLP 13 (2020)

cionality, neboť ústavodárce přiznal širokou svobodu tvorbě zákonů a pouze v případě explicitní formulace kolidující hodnoty (například v podobě základního práva) může docházet k omezení zákonodárné činnosti. 22 Sféry svobody jednotlivců jsou tedy nato- lik významné, že nemají být omezovány principem proporcionality, z čehož mimo jiné plyne i fakt, že zákonodárce by proto neměl být ve své činnosti více omezován, než je z explicitní úpravy základních práv nezbytné. 23 Nabourává se tím totiž rovnováha daná dělbou moci ve státě mezi zákonodárce a soudy. 24 Podobná kritika principu proporcionality zaznívá i od současných autorů; z těch, které mají vazbu na téma příspěvku, bych vybral následující: nedostatečná ochrana základních práv a jejich degradace na jeden ze zájmů, 25 iracionalita procesu poměřová- ní základních práv a veřejných zájmů ve státě, 26 případně institucionální nerovnováha v podobě příliš velké diskrece soudů a příliš silného omezení pravomocí zákonodárce. 27 Otázka, kterou si před šedesáti lety položil Ottmar Pohl , zda není princip proporci- onality výlučně soudním testem a zákonodárce nemá zvažovat jiné argumenty v rámci normotvorby, se tedy zdá být aktuální i v současnosti. Relevantnější je o to více, vez- meme-li v úvahu současné diskuse o posilující roli soudů, 28 a zejména potenciálních kolizích demokracie a právního státu na pozadí politických změn v podobě nárůstu populistických politických kandidátů a stran. 29 25 HABERMAS, Jürgen: Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law . Cambridge: MIT Press, 2001, str. 258. Stavros Tsakyrakis doplňuje, že princip proporcionality omezuje morální debatu o lidských práv a redukuje morální základ lidských práv na otázku přijatelnosti nebo nepřija- telnosti zásahu do nich (viz TSAKYRAKIS, Stavros: Proportionality: An Assault on Human Rights? International Journal of Constitutional Law , 2009, roč. 7, č. 3, str. 491). 26 HABERMAS, Jürgen: Between Facts and Norms …, str. 259. Ani racionalizace poměřování v podobě vážící formule Roberta Alexyho nemusí uvedený problém vyřešit (podrobněji k vážící formuli v české literatuře: ALEXY, Robert: Lidská důstojnost a princip proporcionality. Právník , č. 10, 2015, str. 867- 878, k navazující diskusi ohledně relevance vážící formule viz ONDŘEJEK, Pavel: Poměřování jako klíčový argument přezkumu…, str. 362-367, WINTR, Jan: Alexyho vážící formule. Právník , č. 5, 2016, str. 446-461). Matthias Jestaedt kritizuje vážící formuli, protože vytváří nesprávný obraz jednoduchého, plně programovatelného řešení obtížných případů, tedy jakýsi falešný ideál racionálního kognitivismu, logiky a přesnosti v právní argumentaci (viz JESTAEDT, Matthias: The Doctrine of Balancing – its Strengths and Weaknesses. In: KLATT, Matthias (ed.): Institutionalized Reason. The Jurisprudence of Robert Alexy . Oxford: Oxford University Press, 2012, str. 163). 27 JESTAEDT, Matthias: The Doctrine of Balancing…, str. 171-172. 28 ONDŘEJKOVÁ, Jana: Vnější limity soudcovské interpretace a argumentace . Praha: Leges, 2017, PÍŠA, Radek: Soudcokraté, zachránci a byrokrati. Soudy a soudci v USA, Izraeli a České republice . Praha: Leges, 2018. Z jiného úhlu pohledu se na vztah dělby moci a principu proporcionality dívá Martin Hapla: HAPLA, Martin: Dělba moci v právní argumentaci. Právník , roč. 158, č. 5, 2019, str. 472-488. 29 Americký politolog s německými kořeny Yascha Mounk zdůrazňuje, že liberální demokracie není ohro- žována jen neliberální demokracií, která může vyústit v autoritářský režim, nýbrž i nedemokratickým liberalismem, projevujícím se v tom, že stále více otázek je rozhodována nedemokraticky (tedy politické 22 Ibid., str. 102 23 Ibid., str. 119. 24 Ibid., str. 111.

36