SLP 13 (2020)

Z požadavku dělby moci plyne fakt, že zákonodárná moc musí mít možnost rozho- dovat o podobě přijatých zákonů, o níž se může vést politický střet. Přitom jednotlivé varianty právní úpravy se musejí nacházet v oblasti, která nevybočuje z ústavních limi- tů zákonodárství. Za konkrétní podobu zákona pak přebírají politickou odpovědnost ti zástupci lidu, kteří jej schválili. Pomyslnou oblast pro politické střety o podobu kon- krétní právní úpravy označuje Aharon Barak za zónu proporcionality. 42 Tato skutečnost plyne ze samé podstaty zastupitelské demokracie a patří k esenci zákonodárné činnosti. Aharon Barak dále uvádí, že diskrece zákonodárce (zóna proporcionality) se zmen- šuje, postupujeme-li jednotlivými kroky testu proporcionality. Zákonodárce má ši- rokou míru uvážení ohledně toho, zda přijme určitou úpravu, a jaký legitimní cíl jí zvolí (úpravu například vůbec přijmout nemusí, může si zvolit z řady abstraktních legitimních cílů). 43 Naopak nízkou míru diskrece bude mít u stanovení kritéria po- třebnosti (nezbytnosti) regulace a poměřování jednotlivých práv a veřejných zájmů. 44 S postupujícími kroky testu proporcionality jsou argumentační požadavky náročnější. Pokud se právní úprava nachází v mezích uvážení zákonodárce (tedy v zóně pro- porcionality), musí být shledána jako proporcionální. Z toho plyne naznačený vztah korelace mezi diskrecí zákonodárce a intenzitou soudního přezkumu proporcionality. ͻ . Proporcionalita legislativy v č eském ústavním po ř ádku: šest instancí p ř ezkumu proporcionality Z vývoje doktríny a zejména judikatury v posledních desetiletích (nejen v České republice) plyne, že soudní přezkumu zákonů v sobě nezbytně zahrnuje i přezkumu proporcionality dané úpravy. Ani odpůrci vázanosti zákonodárce principem propor- cionality totiž nemohou popřít fakt, že proporcionalita představuje v řadě případů klíčový argument přezkumu ústavnosti. Proporcionalita je tedy nutnou, i když ne do- statečnou podmínkou ústavnosti podústavního práva. 45 Zbývá se vypořádat s argumentem (v podstatě prosazovaným již v padesátých letech minulého století výše uvedeným německým autorem Ottmarem Pohlem ), že proporci- onalita je výlučně soudní test a zákonodárce by neměl argumentovat stejně jako soud, měl by mít totiž širší prostor pro legislativní uvážení a volbu různých úprav. 46 42 Přičemž určitou podobnost shledává s koncepcí prostoru pro uvážení ( margin of appreciation ), uplatňo- vanou v mezinárodním právu pro míru uvážení států, která není přezkoumávána mezinárodními orgány (zejména soudy) – k této problematice viz ARAI-TAKAHASHI, Yutaka: The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of ECHR . Antwerpen: Intersentia, 2002, v české literatuře KOPA, Martin: Doktrína prostoru pro uvážení (margin of appreciation) v judikatuře

Evropského soudu pro lidská práva . Praha: Leges, 2014. 43 BARAK, Aharon: Proportionality …, str. 400 a násl. 44 Ibid., str. 407 a násl.

45 Z tohoto pohledu proporcionalitu nepovažuji za vrchol vlády práva, jak ji označil kanadský autor David Beatty (BEATTY, David: The Ultimate Rule of Law . Oxford: Oxford University Press, 2004, str. 159-188). 46 EKINS, Richard: Legislating Proportionately…, str. 344.

40