Scripta Juridica 5: KODIFIKACE A ROZVOJ MEZINÁRODNÍHO PRÁVA

zdůvodnění a objasnění, že titul k diplomatické ochraně je státu dán nikoliv smlouvou, nýbrž plyne z obecného mezinárodního práva (Mavrommatis principle) jako následek protiprávního chování cizího státu, jímž byl poškozen příslušník státu ochraňujícího. Komise v návrhu článků z r. 2006 tuto doktrinární otázku nakonec příliš neřešila, ale překlenula jí pragmatickým, kompromisním řešením, které se pro- mítlo zejm. v textu a komentáři k čl. 1 a čl. 2 návrhu. Nepodala vyčerpávající definici pojmu diplomatická ochrana, ale jen určité znaky. Mezi nimi jde o to, že diplomatickou ochranu tvoří uplatnění či vznesení státem (invocation by a State) odpovědnosti jiného státu za škodu způsobenou mezinárodně pro- tiprávním chováním tohoto státu fyzické nebo právnické osobě prvého státu (čl. 1). Stát má právo vykonat diplomatickou ochranu v souladu s mezinárod- ním právem (vyjádřeném v návrhu článků). Tím Komise obešla teoretickou otázku, zda se jedná o volnost či právo státu, popř. jinou též hojně diskutova- nou otázku, zda jde o právo poškozeného jednotlivce (zastupovaného státem) nebo právo samotného státu. 37 Tzv. Vattelova fikce byla komentářem Komise skutečně redukována na pouhou právní fikci (jakoby přeměňující primární právo jednotlivce v sekundární právo státu), která však je pouze právním pro- středkem k dosažení žádoucího cíle. Tato fikce byla ve své době jediným pro- středkem, jak v mezinárodním právu zajistit ochranu práv státního příslušníka poškozeného v cizině. 38 V dnešním mezinárodním právu se však jednotlivci dostává více práv (ochrana lidských práv, investic, atd.), avšak procesních pro- středků ochrany má stále poměrně málo; proto zůstává diplomatická ochrana jako jeden z procesních prostředků nápravy. Návrh článků staví diplomatickou ochranu jako vztah dvou států, byť škodu utrpěl jednotlivec. Ochraňující stát má z hlediska mezinárodního práva volnost úvahy (diskreci), zda své oprávnění využije, nejde tedy o jeho povinnost. Z mezinárodněprávního pohledu nejde ani o nárok občana na diplomatickou ochranu, ten však může být založen vni- trostátním právem některých států. 39 Přijatý kodifikační návrh (2006) pojednává o náležitostech diplomatické ochrany v tradičním duchu, byť obsahuje i některé prvky progresivního roz- voje. Základní podmínkou je existence státoobčanského svazku mezi jednot- livcem a státem (čl. 3). Rozlišuje se mezi státní příslušností fyzických osob 37 Podle komentáře Komise je čl. 1 návrhu formulován takovým způsobem, aby ponechal otevřenou otázku, zda stát vykonávající diplomatickou ochranu tak uplatňuje ve své vlastní právo, nebo právo svého pří- slušníka, anebo oboje. Viz Report of the ILC, Fifty-eighth session, GAOR, 61st session, Suppl. No. 10 (A/61/10), s. 26. 38 Srov. Vermeer-Künzli A., As If:The Legal Fiction inDiplomatic Protection, European Journal of International Law , vol. 18, 2007, No. 1, s. 37, zejm. 55-56. 39 Viz Report of the ILC, Fifty-eighth session, GAOR, 61st session, Suppl. No. 10 (A/61/10), s. 24-29.

33