SLP 10 (2016)

STUDI E Z L IDSKÝCH PRÁV Č. 10 STUDI ES IN HUMAN RIGHTS VOL . 10

OCHRANA MOŘSKÉ HRANICE STÁTŮ EVROPSKÉ UNIE V KONTEXTU PRINCIPU NENAVRACENÍ

Věra Honusková Harald Christian Scheu Eliška Flídrová

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta

Praha 2016

Vědecký redaktor: prof. JUDr. Pavel Šturma, DrSc. Recenzenti: JUDr. Ondřej Svaček, Ph.D., LL.M. (Právnická fakulta Univerzity Palackého, Olomouc) JUDr. Pavel Pořízek, Ph.D. (Kancelář veřejného ochránce práv, Brno)

Autoři: JUDr. Věra Honusková, Ph.D. (kapitola 1, editorka) doc. Dr. iur. Harald Christian Scheu Mag. phil., Ph.D. ( kapitola 3) Mgr. Eliška Flídrová (kapitola 2)

KATALOGIZACE V KNIZE – NÁRODNÍ KNIHOVNA ČR

Honusková, Věra Ochrana mořské hranice států Evropské unie v kontextu principu nenavracení / Věra Honus- ková, Harald Christian Scheu, Eliška Flídrová. – Praha : Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2016. – 188 stran. – (Studie z lidských práv = Studies in human rights ; č. 10) Vydáno v nakladatelství Eva Rozkotová ISBN 978-80-87975-44-2 (Univerzita Karlova. Právnická fakulta) 314.151.3-054.73 * 341.231.14 * 314.15:323.1 * 314.151:316.48“2015-“ * 355.457 * 341.225.5 * 347.79 * 341.171(4) * (4) – uprchlíci

– ochrana lidských práv – migrační krize (2015-) – ochrana státní hranic0e – země Evropské unie – mezinárodní právo mořské

– námořní právo – evropské právo – princip nenavracení – kolektivní monografie

341 – Mezinárodní právo [16]

© Výzkumné centrum pro lidská práva při PF UK v Praze a autoři, 2016 Vydala Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, ediční středisko v nakladatelství Eva Rozkotová, Na Ptačí skále 547, 266 01 Beroun

ISBN 978-80-87975-44-2

OBSAH

Úvodní slovo

5

Rozsah principu nenavracení se zřetelem k jeho aplikaci na hranicích a mimo území státu

7 9 9

1. Vymezení principu non-refoulement

1.1 Princip non-refoulement v Úmluvě o právním postavení uprchlíků 1.2 Princip non-refoulement v dalších univerzálních smlouvách 1.3 Princip non-refoulement v regionálních uprchlických smlouvách 1.4 Lze – a v jakém rozsahu? – hovořit o obyčejovém charakteru principu non-refoulement?

10 13

16 19 19 21 23 25 31 32 33 37 41 42 44 48 49 52 54 57 60 64 35

2. Extrateritoriální účinek principu non-refoulement

2.1 Pojem extrateritoriálním účinek

2.1 Aplikace principu non-refoulement na hranicích 2.2 Aplikace principu non-refoulement na území jiného státu 2.3 Aplikace principu non-refoulement na volném moři

Shrnutí a perspektiva

Ochrana hranic a search and rescue operace (případ Lampedusa)

1. Snahy států omezit příliv uprchlíků

2. Jaká je mezinárodně-právní úprava systému pátrání a záchrany, neboli search and rescue? 2.1 Případ lodi Tampa a lodi Cap Anamur a novelizace úmluv o pátrání a záchraně na moři 2.2 Jak fungují stávající pravidla search and rescue v praxi?

3. Operace Mare Nostrum vs. operace Triton 3.1 Nové nařízení FRONTEX č. 656/2014.

Shrnutí a perspektiva

Aktivity agentury FRONTEX ve světle migračního práva EU

1. Hraniční režimy v právu EU

2. Vznik FRONTEXu a jeho aktuální význam

3. Postavení FRONTEXu 4. Lidskoprávní aspekty

Shrnutí a perspektiva

3

Závěr

66 70 75 85

Conclusion

Seznam zdrojů

Přílohy

1. Úmluva o právním postavení uprchlíků a Protokol o právním postavení uprchlíků 2. Tabulka smluvních instrumentů obsahujících závazek non-refoulement a jejich smluvních stran 3. Nařízení Rady (ES) č. 2007/2004 ze dne 26. října 2004 o zřízení Evropské agentury pro řízení operativní spolupráce na vnějších hranicích členských států Evropské unie (ve znění pozdějších předpisů) 4. Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1052/2013 ze dne 22. října 2013, kterým se zřizuje Evropský systém ostrahy hranic (EUROSUR) 5. Rozhodnutí evropského veřejného ochránce práv k šetření týkajícímu se FRONTEXu (výňatky)

4

ÚVODNÍ SLOVO Překračování hranic a jejich ochrana je v souvislosti s právě probíhající uprchlickou, potažmo migrační krizí často diskutovaným tématem. Značná část uprchlíků prou- dících do Evropy připlouvá po moři a musí při své cestě překročit mořskou hranici některého z evropských států. Musí překročit hranici, tedy linii, kterou státy stráží, prostor, který odděluje území jednoho státu od státu jiného, případně prostor mimo jurisdikci států od prostoru pod suverénní mocí některého z nich. Hranici, která je především kontrolovaným místem a symbolem schopnosti státu ochránit své obyvatele „před něčím nebo někým cizím“. Mnoho osob se v průběhu své plavby ocitne ještě na volném moři v nebezpečí života z důvodu (i od převaděčů úmyslně) poškozených lodí. Jejich jedinou nadějí je záchrana jinou lodí, mnohdy i vysílanou z pobřežního státu. Jaké jsou závazky států vůči těmto osobám a jak mají v daných situacích jednat, aby jejich konání bylo v souladu s právem? S trendem migrace po moři se objevuje řada zajímavých mezinárodněprávních aspektů, týkajících se především ochrany uprchlíků, případně migrantů obecně, kte- ré se prolínají zejména uprchlickým a mořským právem a které se staly námětem pro předkládanou publikaci. Mnozí lidé přicházejí proto, že jim v případě nuceného návratu do domovského státu hrozí zásadní újma. Mohou to být uprchlíci, kteří by mohli být například stíháni pro své politické názory, anebo jiné osoby, kterým hro- zí mučení či nelidské zacházení, anebo jiná vážná újma. Mezinárodní právo na tyto situace pamatuje a svůj právní postoj vyjadřuje principem non-refoulement. Jedná se o povinnost státu osobu za určitých okolností nenavrátit, smluvně je vyjádřena v řadě úmluv, hovoří se i o jejím obyčejovém charakteru. Při používání tohoto principu státy v praxi vyvstává řada otázek spojených na jedné straně s lidskými právy a na straně druhé s oprávněnými zájmy státu na regulaci toho, kdo se ocitne na jeho území. Je zřejmé, že osoby, které mají oprávněné obavy z návra- tu do své země, potřebují získat ochranu. Zároveň je zřejmé, že jeden konkrétní stát nemůže přijmout na své území každého, kdo hledá útočiště, a poskytnout mu ochranu před jakýmkoliv nebezpečím. V těchto téměř protichůdných zájmech státu můžeme nalézt konkrétní závazky, které vůči osobám má. Ti, kterým hrozí újma, jsou proti navrácení chráněni, byť nikoli garancí ochrany ze strany konkrétního státu. V této publikaci se zaměříme na pojem non-refoulement v kontextu ochrany mořské hranice států. Jaké právní povinnosti v sobě princip non-refoulement obsahuje pro postoj států k osobám na volném moři? Je princip non-refoulement přítomen i pro situace osob nacházejících se na volném moři? Jaké jsou povinnosti kapitána lodě k uprchlíkům či migrantům, kteří se plaví po volném moři a žádají pomoc? Jaký je charakter tzv. search and rescue operací? Jak jsou chráněny hranice Evropské unie? Hledání odpovědí na tyto a další související otázky spojené s aplikací principu nenavracení na moři je cílem této publikace.

5

Kniha je rozdělena do tří částí. První kapitola usazuje téma v obecnější rovině. Věra Honusková se v ní zabývá tím, zda je možné vztáhnout povinnost nenavracení i za hranice států a zda lze hovořit o extrateritoriálním účinku tohoto principu. V současnosti je již princip non-refoule- ment ukotven v regionálních instrumentech jakožto aplikovatelný na hranicích států, takže s jeho aplikací spojené – a o životě osob mnohdy rozhodující – otázky se přesouvají za hranice států. Především jeho aplikace mimo jurisdikci jakéhokoliv státu, na volném moři, vyvolává řadu zajímavých otázek, na které tato část publikace hledá odpověď. Po teoretickém uvedení do souvislostí se kniha obrací k otázkám, kde se princip non-refoulement přímo potkává s otázkou ochrany hranic a které v posledních měsí- cích patří mezi klíčové pro to, jak se stavět k uprchlické, resp. migrační krizi. V druhé části publikace se tak Eliška Flídrová věnuje otázkám spojeným s událostmi na ital- ském ostrově Lampeduse, kde v minulých letech došlo k několika případům potopení lodí převážejících uprchlíky a migranty. Blíže se zaobírá tzv. search and rescue operace- mi a tím, jaké jsou povinnosti kapitánů lodí v souvislosti s principem non-refoulement na moři, a jaké jsou instrumenty mezinárodního práva, které mohou při hledání odpo- vědí napomoci. Rozebírá také novelu nařízení FRONTEX, která zakotvuje pravidla pro pátrací a záchranné akce při operacích, jejichž cílem je ochrana hranic EU. V závěrečné části zpracovává Harald Christian Scheu téma pojmu státní hranice a vymezení postavení Evropské agentury pro řízení operativní spolupráce na vnějších hranicích členských států EU známé pod zkratkou FRONTEX v rámci migrační poli- tiky EU. Je to FRONTEX, kdo musí respektovat princip non-refoulement, či stále stá- ty, jejichž odpovědnost je příslušně ošetřena? Dále se zabývá lidskoprávními otázkami, které jsou s činností této agentury na ochranu hranic spojeny. Publikaci uzavírá závěrečná reflexe a kritické zamyšlení. Na základě dílčích závě- rů, k nimž v jednotlivých částech dospěli jejich autoři, se v ní snaží nalézt odpovědi na otázky spojené s aplikací principu nenavracení osob v kontextu ochrany mořské hranice států. Spolupráce autorů na tomto tématu započala seminářem věnovaným otázkám spojeným s non-refoulement na moři pod hlavičkou Výzkumného centra pro lidská práva Právnické fakulty UK v roce 2014. Publikace vychází ze stavu před hlavním náporem uprchlické vlny v roce 2015, ten- to vývoj je reflektován v jejím závěru.

Autoři

6

ROZSAH PRINCIPU NENAVRACENÍ SE ZŘETELEM K JEHO APLIKACI NA HRANICÍCH A MIMO ÚZEMÍ STÁTU

Věra Honusková Název této části je úmyslně formulován poměrně teoreticky, ač jde o tematiku, je- jíž dopady jsou zároveň navýsost praktické. Zmíněný určitý rozpor je třeba mít stále na paměti; ač se pohybujeme ve výšinách mezinárodního práva a jeho interpretace, koncovými adresáty jsou skuteční lidé. Téma se týká především ochrany uprchlíků, případně migrantů obecně. Tito lidé přicházejí do jiných než svých domovských států a některým z nich hrozí v případě nuceného návratu domů zásadní újma. 1 S rozvo- jem mezinárodního práva lidských práv se i toto ohrožení stalo předmětem zájmu států a pro určité vymezené případy se dokonce k ochraně osob před hrozbou zaváza- ly. Smluvním vyjádřením závazku jsou ustanovení smluv, jejichž podstata je nazvána jako princip non-refoulement . Normativní vymezení daného principu nalezneme již ve 30. letech 20. století 2 v první obecnější úmluvě vztahující se k uprchlíkům. V druhé polovině 20. století pak byl vtělen hned do několika úmluv, a to jak v oblasti meziná- rodního práva uprchlického, tak i mezinárodního práva lidských práv. K principu nenavracení se vážou mnohé otázky, jejichž palčivost vynikne při uvě- domění si dopadů, které na život adresátů jeho aplikace má. Na straně jedné je totiž zřejmý jeho lidskoprávní, potažmo humanitární charakter, na straně druhé je nutno se vypořádat s tím, že státy nemohou chránit všechny osoby před jakýmkoli nebezpe- čím. Rubem mince ochrany je totiž povinnost státu garantovat svým občanům určitý standard veřejného pořádku, zajistit jim bezpečí, a poskytnutí ochrany příliš velké- mu množství osob (cizinců) by mohlo způsobit neschopnost státu postarat se o ně. Ohraničení rozsahu daného principu ratione materiae , ratione personae i ratione loci 1 Podle Wouterse zákaz refoulement v širokém a obecném smyslu znamená „zákaz nuceného, přímého nebo nepřímého, přemístění osoby do země nebo oblasti, kde jí hrozí, že bude vystavena porušování lidských práv“. Srov. WOUTERS, C.W. International Legal Standards for the Protection from Refoulement. Antwerp-Oxford-Portland: Intersentia, 2009, s. 25. Takto široké vymezení může posloužit k představě o tom, co pojem znamená. Pokud bychom jej měli brát jako právní vymezení, pak bych si s ním dovolila polemizovat mimo jiné z důvodů různých vymezení daného principu v jednotlivých smluvních in- strumentech, což limituje nalezení společného jmenovatele a možný rozsah obyčejové normy. Uvedené obecné vymezení v sobě obsahuje všechna normativní vyjádření (ba i více, srov. velmi obecnou formulaci „porušování lidských práv“), která jsou ale závazná jen pro určitou část států a takto široce formulovaný zákaz navracení nikde ukotven vnitrostátní – jako reflexe vícero mezinárodněprávních závazků – být nemůže. Přehled smluvních závazků jednotlivých států uvádíme v příloze této publikace. 2 Srov. čl. 3 Úmluvy Společnosti národů o mezinárodním postavení uprchlíků z roku 1933. Zákaz navra- cení se vztahoval na uprchlíky, kterým bylo povoleno na území státu pobývat, u ostatních platil zákaz navrácení osoby na hranice státu jeho původu. Je třeba mít na paměti, že tehdy bylo jen nemnoho kategorií uprchlíků (ruští uprchlíci, arménští), a to, zda je či není osoba uprchlíkem, bylo možné snáze určit než dnes.

7

nalezneme ve smluvním (resp. obyčejovém 3 ) vymezení, jež určuje mantinely pro vý- klad a aplikaci pojmu státy. Při interpretaci a aplikaci závazku však dochází k určitým mezním případům, kdy se povinnost států nenavracet stává předmětem sporu. Ponecháme-li stranou zjevná po- rušení povinnosti, příp. situace, kdy se hrozba porušení vylučuje kupříkladu z hledis- ka práva sporně vnímanými diplomatickými zárukami, jedná se především o aplikaci daného principu na moři. Je možné vztáhnout povinnost státu nenavracet i za jeho hranice? Lze hovořit o extrateritoriálním účinku principu non-refoulement ? Anebo je možné o něm uvažovat jen u některých normativních vymezení daného principu? V evropském kontextu si můžeme představit situaci uprchlíků přijíždějících na lodích přes Středozemní moře. Jsou za nějakých okolností chráněni principem non-refoule- ment před navrácením do své země původu i v době plavby na volném moři, tedy mimo jurisdikci států? Může nějaký (jiný než domovský) pobřežní stát lodě s uprch- líky navracet do místa, odkud vyjely, a neporušit princip non-refoulement ? 4 Odpovědi na pokládané otázky mají kromě teoretických aspektů značný vliv na životy lidí, kteří odcházejí ze svých zemí, a na státy, do nichž se snaží přicházet. V následující stati dávám pro možné odpovědi právní základ. Nejprve se budu věnovat smluvním závazkům států týkajícím se principu non-refoulement , pak krát- ce úvahám o obyčejovém charakteru tohoto principu, a následně zaměřím pozornost na možnost jeho extrateritoriálního účinku; zde se zastavím u vybrané judikatury rele- vantních mezinárodních soudních a kvazisoudních orgánů. Na první pohled se může zdát, že se tématem zabývám příliš široce a zkoumám i smluvní instrumenty, které nemají s otázkou extrateritoriálního účinku příliš co společného. Činím tak ale proto, že okolo non-refoulement panuje řada mýtů a mnohdy je pojem používán jako zaklína- dlo – bez znalosti reálného obsahu a rozsahu. Měli bychom si kupříkladu uvědomit, že sice existuje jen jeden princip non-refoulement , je ale vtělen do řady norem s různým obsahem, a tak jej není možné aplikovat vždy a na každého ve stejném rozsahu. S ohledem na zaměření publikace je zkoumán princip non-refoulement a jeho ex- trateritoriální dopad ve vztahu k uprchlíkům, nutně ale beru v potaz lidskoprávní kontext, který nicméně zůstává z důvodu rozsahu pouhým kontextem.

3 O stabilizaci obyčeje zákazu navracení (podle mého názoru ale jen v určitém rozsahu) se dlouhodobě hovoří v nauce. 4 Zde ponechávám stranou zjevné problémy plynoucí ze vstupu (patrně často válečných) lodí do terito- riálních vod jiného státu a předpokládám, že tam by si stát danou možnost s příslušným státem smluvně ukotvil.

8

ͷ. Vymezení principu non-refoulement ͷ.ͷ Princip non-refoulement v Úmluvě o právním postavení uprchlíků Z hlediska ochrany uprchlíků je nejdůležitějším smluvním vyjádřením daného prin- cipu jeho vtělení do Úmluvy o právním postavení uprchlíků (dále jen Úmluva). 5 Princip non-refoulement je ostatně právem považován za základní kámen mezinárodního uprch- lického práva. Jde totiž o jedinou povinnost státu vůči uprchlíkovi směřující k možnosti jeho setrvání na území. Úmluva totiž sice definuje uprchlíka, 6 ale státům nestanoví po- vinnost poskytnout mu na svém území ochranu a výhody Úmluvou mu zaručené. To, co státům instrument ukládá, je nenavrátit uprchlíka na hranice zemí, kde by byl jeho život či svoboda ohroženy z důvodů rasy, náboženství, národnosti, přísluš- nosti k určité společenské vrstvě či pro politické přesvědčení. 7 Tedy povinnost, která je v Úmluvě označena jako zákaz refoulement . Co do rozsahu ratione personae se uve- dené ustanovení vztahuje na uprchlíky , 8 tedy na osoby, které uvedená smlouva defi- nuje. Není možné jej aplikovat na jakoukoli osobu, byť by i byla v nouzi a její život či svoboda by byly ohroženy. Je možné jej aplikovat pouze na uprchlíka. Uprchlík se uprchlíkem ovšem stává již okamžikem, kdy překročí hranice své země, není třeba, aby bylo jeho postavení jakkoli uznáno státem, ve kterém se nachází. Případný akt uznání ze strany státu je pouze deklaratorní. Je zřejmé, že do doby, než je zjištěno, zda je či není osoba uprchlíkem, musí kterýkoli smluvní stát poskytovat ochranu před refou- lement z důvodu možné újmy, kterou by navrácením způsobil, pokud by ona osoba uprchlíkem byla. Hrozba újmy je v porovnání s podobným pojmem použitým v čl. 1 (oprávněné obavy z pronásledování) specifikována poměrně úzce, na ohrožení života či svobody . Ono ohrožení musí být opět jen z určitých důvodů, konkrétně z totožných důvodů, pro které je osoba považována za uprchlíka. 9 Záruka nenavrácení však není pro uprchlíka bezbřehá; nevztahuje se na osoby, které stát považuje z vážných důvo- dů za nebezpečné, či které jsou považovány za nebezpečné v návaznosti na odsouzení 8 Uprchlíkem se dle čl. 1 odst. A Úmluvy rozumí (…) osoba, které „se nachází mimo svou vlast a má oprávněné obavy před pronásledováním z důvodů rasových, náboženských nebo národnostních nebo z důvodů příslušnosti k určitým společenským vrstvám nebo i zastávání určitých politických názorů, je neschopna přijmout, nebo vzhledem ke shora uvedeným obavám, odmítá ochranu své vlasti; totéž platí pro osobu bez státní příslušnosti nacházející se mimo zemi svého dosavadního pobytu následkem shora zmíněných událostí, a která vzhledem ke shora uvedeným obavám se tam nechce nebo nemůže vrátit“. 9 Srov. ust. čl. 33 odst. 1 Úmluvy: „ 1. Žádný smluvní stát nevyhostí jakýmkoli způsobem nebo nevrátí uprch- líka na hranice zemí, ve kterých by jeho život či osobní svoboda byly ohroženy na základě jeho rasy, nábožen- ství, národnosti, příslušnosti k určité společenské vrstvě či politického přesvědčení. “ V anglickém znění je pátý důvod nenavrácení ( political opinion ) formulován stejně jako pátý důvod v čl. 1, stejně tak je shodná formulace i u textu francouzského; český překlad používá slova odlišná (zastávání určitých politických názorů v čl. 1, politické přesvědčení v čl. 33). Jelikož jsou francouzské a anglické znění Úmluvy texty autentickými, je nutno považovat český překlad za nesprávný. 5 Úmluva o právním postavení uprchlíků z roku 1951 (publ. pod č. 208/1993 Sb.). 6 Srov. čl. 1 Úmluvy. 7 Srov. čl. 33 Úmluvy. K tomuto článku nelze činit výhrady

9

za zvlášť závažný zločin. 10 Je zřejmé, že osobu není možné navrátit z území státu , kde hledá útočiště. Nejasnými místy mohou ale být hranice států, či prostor za hranicemi států, který zároveň není územím jiného státu. 11 K tomuto tématu se vrátíme v samo- statné podkapitole. Stát je zavázán osobu nenavrátit na hranice území ( to the frontiers of territories ), kde by hrozilo nebezpečí jejímu životu či svobodě. Úmluva nehovoří o nutnosti přijmout osobu na území konkrétního státu, například toho, v němž se přihlásil jako uprchlík či žadatel o ochranu. Naopak úmluva implicitně povoluje navrácení osob do jiné země, dokonce lze v jakémkoli jiném případě než v tom, který je definován čl. 33 odst. 1, navrátit zpět i uprchlíka, můžeme si představit například jeho častou diskriminaci z důvodu národnosti, která ale nebude dosahovat intenzity ohrožení života či osobní svobody. Do jiné země tedy stát teoreticky uprchlíka odeslat může. Tato možnost je předmětem oprávněné kritiky kvůli hrozbě tzv. chain refoulement , řetězového navrace- ní, ježto není zaručeno (pokud neexistuje smluvní ukotvení), že tento jiný stát osobu přijme a umožní jí setrvat na svém území jako uprchlíkovi. Rizika uvedeného přístupu vyniknou, pokud si spojíme a) možnost i tohoto státu odeslat osobu jinam s b) rozdíl- nými lidskoprávními standardy v různých státech danými jejich odlišnými smluvními závazky a c) s neexistencí kontrolního mechanismu k Úmluvě, což zapříčiňuje rozdílný výklad pojmů včetně prvků definice. Zjistíme pak, že záruky nenavrácení mohou být pro osobu nižší a nižší, až se skutečně může ocitnout ve své domovské zemi. Přemístění osoby do jiného státu, tzv. přesídlení, je ale zároveň – spolu s možnos- tí návratu, a garancí práv z Úmluvy ve státě – jednou z variant ochrany uprchlíků, a jedním z řešení, na kterých trvaly některé státy při tvorbě Úmluvy. 12 Zde si můžeme představit zemi, která například není smluvní stranou Úmluvy, a nemůže poskytnout uprchlíkovi příslušnou ochranu (anebo není z kapacitních důvodů s to tak činit), jiný stát ale může osobu přesídlit na své území a práva vyplývající z Úmluvy jí nabídnout. ͷ.͸ Princip non-refoulement v dalších univerzálních smlouvách Princip non-refoulement je obsažen i v dalších úmluvách, kde již není vztažen ratione personae pouze na uprchlíky, nicméně vztahuje se i na ně. Jedná se o smlouvy z oblasti lidských práv. Vhled do lidskoprávní normativity je namístě kvůli připomenutí, že 10 Srov. ust. čl. 33 odst. 2 Úmluvy: „ 2. Výhody tohoto ustanovení však nemohou být požadovány uprchlíkem, který z vážných důvodů může být považován za nebezpečného v zemi, ve které se nachází, nebo který poté, co byl usvědčen konečným rozsudkem ze zvláště těžkého trestného činu, představuje nebezpečí pro společnost této země. “ Ostatně v určitých případech je osoba z dobrodiní ochrany vyloučena, např. při spáchání zločinu podle mezinárodního práva apod., srov. ust. čl. 1F Úmluvy. 11 Srov. základní pojmy v BOELES, P., DEN HEIJER, M., LODDER, G., WOUTERS, K. European Migration Law. Antwerp-Oxford-Portland: Intersentia, 2009, s. 13. 12 Srov. stanovisko italského delegáta na konferenci, kde by vytvořen text Úmluvy, který uvedl, že Itálie může dodržovat Úmluvu pouze tehdy, pokud ji zároveň přijme většina států, které přijímají uprchlíky v rámci přesídlení. Jen tehdy bude možné na omezenou dobu přijímat uprchlíky na území Itálie (UN Doc. A/CONF.2/SR.3, s. 5-6).

10

uprchlíci jsou chráněni vícero nástroji, tedy nejen v rámci mezinárodního uprchlické- ho práva, ale i skrze oblast jinou. Je to zároveň rozvoj ochrany lidských práv, díky kte- rému je princip non-refoulement potvrzen skrze judikaturu mezinárodních kontrolních mechanismů. Znovu si uvědomme, že samotná Úmluva o právním postavení uprch- líků nemá kontrolní mechanismus, který by byl povolán zjišťovat, zda smluvní státy dodržují své závazky, není možné stát soudně postihovat za nerespektování principu nenavracení podle této Úmluvy, a ostatně vůbec shledat jeho postup protiprávním. Univerzální Mezinárodní pakt o občanských a politických právech 13 (dále též „Pakt“) obsahuje v první větě čl. 7 zákaz mučení a krutého, nelidského či ponižujícího zacházení nebo trestu. 14 Zákaz je vztažen na každého, kdo se nachází na území státu a podléhá jeho jurisdikci . 15 Není zde omezení jen na určitou vymezenou skupinu, jako je to v případě Úmluvy o právním postavení uprchlíků, na uprchlíky se proto díky svému širokému dopadu ratione personae instrument vztahuje. Ustanovení je cíle- no na ochranu každého proti zásahu do jeho osobní integrity určitými vymezenými formami újmy. Ochranu musí zajistit smluvní strana na svém území. Z rozhodovací praxe Výboru pro lidská práva, kontrolního mechanismu tohoto paktu, vyplývá, že stát ručí i za to, že osoba nebude takovéto újmě vystavena někde jinde, kam by ji nuceně navrátila. Stát by měl, obrazně řečeno, na rukou krev nejen tehdy, pokud by byla osoba mučena jeho přímým přičiněním (tj. stát sám by byl tím, kdo by mučil), ale i tehdy, pokud by k mučení či krutému, nelidskému nebo ponižujícímu zacházení nebo trestu došlo na území jiného státu, kam by ji navrátil. Nemožnost navrácení osoby tam, kde by jí uvedená újma hrozila, vyplývá z uvedeného ustanovení nicméně implicitně. Potvrzení tohoto výkladu lze spatřovat jak v obecném komentáři Výboru pro lidská práva k čl. 7, 16 tak i v jeho rozhodnutích. 17 V Paktu uvedený rozsah ochrany osoby je ratione materiae odlišný od Úmluvy o právním postavení uprchlíků. Ustanovení Paktu zakazuje návrat osoby jen v případě, že by jí hrozilo mučení, či by byla podrobena 13 Mezinárodní pakt o občanských a politických právech z roku 1966 (publ. pod č. 120/1976 Sb.). Smluvními stranami je k srpnu roku 2014 celkem 168 států světového společenství států. 14 Srov. čl. 7 Paktu: „ Nikdo nesmí být mučen nebo podrobován krutému, nelidskému nebo ponižujícímu zachá- zení nebo trestu “. Od ustanovení tohoto článku se nelze odchýlit, srov. čl. 4 odst. 2 Paktu. 15 Srov. čl. 2 odst. 1 Paktu. 16 Srov. bod 9Obecného komentáře Výboru pro lidská práva č. 20 z roku 1992: „ In the view of the Committee, States parties must not expose individuals to the danger of torture or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment upon return to another country by way of their extradition, expulsion or refoulement .“ Výbor pro lidská práva je kontrolním mechanismem Paktu, vydává stanoviska ( communications ), které nejsou pro strany závazné. 17 Srov. bod 8.1. a násl. stanovisko Výboru pro lidská práva ve věci C. v Austrálie (podání č. 900/1999, U.N. Doc. CCPR/C/76/D/900/1999 (2002), či stanovisko Výboru pro lidská práva ve věci Charles Chitat Ng. v Kanada (podání č. 469/1991, U.N. Doc. CCPR/C/49/D/469/1991 (1994), příp. obdobný výklad u čl. 6 v případě Rodger Judge v Kanada (podání č. 829/1998, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/829/1998 (2003). I zde je možné považovat princip mezistátní důvěry (konkrétně důvěry k jinému státu, který je smluvní stranou Paktu) za vyvratitelnou domněnku, srov. stanovisko Výboru pro lidská práva ve věci Charles Chitat Ng. v Kanada bod 6.2.

11

krutému, nelidskému nebo ponižujícímu zacházení nebo trestu, na rozdíl od čl. 33 Úmluvy, který obsahuje zákaz návratu v případě hrozby životu a svobodě. Úmluva proti mučení 18 dává na rozdíl od Paktu explicitní záruku nenavrácení. Zákaz refoulement vymezuje jako nemožnost vypovědět, navrátit či vydat osobu jiné- mu státu, pokud se lze domnívat, že jí tam hrozí nebezpečí mučení. 19 I tato úmluva je ratione materiae užší než Úmluva o právním postavení uprchlíků, a dokonce i než Pakt; cílí pouze na ochranu proti mučení . Zároveň se ale opět vztahuje ratione personae na všechny osoby, tedy i na uprchlíky; ratione loci je působnost omezena na území pod jurisdikcí smluvní strany. 20 Druhý odstavec příslušného ustanovení upřesňuje, jak je možné dojít ke stanovisku, že v dané zemi mučení hrozí: mučením se rozumí „ jakékoli jednání, jímž je člověku úmyslně působena silná bolest nebo tělesné či duševní utrpení s cí- lem získat od něho nebo od třetí osoby informace nebo přiznání, potrestat jej za jednání, jehož se dopustil on nebo třetí osoba nebo z něhož jsou podezřelí nebo s cílem zastrašit nebo přinutit jej nebo třetí osobu nebo z jakéhokoli jiného důvodu založeného na diskriminaci jakéhokoli druhu, když taková bolest nebo utrpení jsou působeny veřejným činitelem nebo jinou osobou jednající z úředního pověření nebo z jejich podnětu či s jejich výslovným nebo tichým souhlasem “. 21 Zde je velmi zajímavým momentem požadavek alespoň tichého souhlasu státního orgánu, což neumožňuje zohlednění nestátních aktérů jako původců mučení. 22 U jiných lidskoprávních instrumentů toto není požadováno. Vymezení principu nenavracení nalezneme i v Obecném komentáři č. 6 (2005) 23 Výboru pro práva dítěte, kontrolního mechanismu vytvořeného při Úmluvě o právech dítěte. 24 (2005). 18 Úmluva proti mučení a jinému krutému, nelidskému či ponižujícímu zacházení nebo trestání z roku 1984 (publ. pod č. 143/1988 Sb.). Smluvními stranami je k srpnu roku 2014 celkem 156 států světového společenství států. 19 Srov. čl. 3 odst. 1. Žádný stát, který je smluvní stranou této Úmluvy, nevypoví, nevrátí či nevydá osobu jinému státu, jsou-li vážné důvody se domnívat, že by jí v něm hrozilo nebezpečí mučení. 2. Pro úče- ly stanovení toho, zda existují takovéto důvody, vezmou příslušné orgány v úvahu veškeré související okolnosti, včetně, v odůvodněných případech, existence trvalého hrubého, zřejmého nebo masového porušování lidských práv v daném státě. Srov. také stanovisko Výboru proti mučení ve věci Tahir Hussain Khan v Kanada , podání č. 15/1994, stanovisko ze 4. července 1994. 20 Srov. čl. 2 dané úmluvy. 21 Srov. čl. 3 odst. 2 Úmluvy proti mučení. 22 Tento požadavek se v interpretaci Výboru proti mučení posunul směrem k možnosti aplikovat čl. 3 i na nestátní aktéry v případech tzv. zhroucených států (failed states). Srov. Stanovisko Výboru proti mučení ve věci Sadiq Shek Elmi v Australia, podání č. 120/1998, stanovisko z 25. května 1999, bod 6.6. 23 Srov. Obecný komentář Výboru pro práva dítěte č. 6 z roku 2005. 24 Úmluva o právech dítěte z roku 1989.

12

ͷ.͹ Princip non-refoulement v regionálních uprchlických smlouvách Otázka nenavracení je řešena i v regionálních úmluvách či soft law instrumentech zaměřených na postavení uprchlíků. Soft law instrumenty najdeme v regionech 25 Asie a Oceánie, a Americe; v Africe a v Evropě byly přijaty instrumenty závazné. Pro tuto publikaci je důležitá úprava v právu Evropské unie, ale pro ilustraci zde uvádím i práv- ní základ ostatních regionů. Africká úprava nenavracení uprchlíků v úmluvě z roku 1969 26 je širší než úprava univerzální. Působnost ratione personae , osobní, tedy na koho se nemožnost navráce- ní vztahuje, je určena definicí uprchlíka v této úmluvě. Tato definice pokrývá nejen uprchlíky vymezené Úmluvou o právním postavení uprchlíků, ale ochranu rozšiřuje i na potenciálně významné množství osob, neboť za uprchlíky považuje i osoby, které „ z důvodu vnější agrese, okupace, cizí nadvlády či událostí závažně narušujících veřejný pořádek, ať už v části nebo v celé zemi původu či státní příslušnosti, je nucena opustit místo obvyklého pobytu ve snaze najít útočiště na jiném místě mimo zemi původu či státní pří- slušnosti .“ 27 Co konkrétně v rámci úpravy nenavracení zakazuje, tedy působnost věcná ( ratione materiae ), je taktéž úmluvou oproti univerzální úpravě rozšířeno. Norma zaka- zuje smluvním státům navrátit osobu tam, kde by byl ohrožen její život, fyzická integ- rita anebo svoboda z důvodů, pro které je uprchlíkem. Oproti úpravě mezinárodní zde tedy najdeme navíc hrozbu pro fyzickou integritu. Místně je aplikace této regionální smlouvy explicitně rozšířena i na hranice zemí , do nichž uprchlík přichází (zakázáno je tzv. odmítnutí na hranicích, rejection at the frontier ). 28 Představený dokument je důležitý zejména kvůli svému dosahu: jeho smluvními stranami jsou v roce 2015 téměř všechny africké státy (mimo stojí kupříkladu Eritrea, Namibie, Jižní Súdán či Somálsko). 29 Což jinak řečeno znamená, že podstatná část států daného kontinentu má za povinnost ctít princip non-refoulement v této širší variantě, tak, jak je ve shora uvedené smlouvě ukotven. 25 Zde je využito geografické členění, které je používání pro statistické účely v Organizaci spojených národů; srov. dělení statistického oddělení OSN, http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm [on- line]. Citováno 15. 12. 2014. Významné je také členění regionů na rozvinuté a rozvíjející se, kdy do roz- vinutých jsou podle uvedeného členění OSN zahrnuty tyto země či oblasti: Severní Amerika, Evropa, Austrálie a Nový Zéland a Japonsko. 26 Úmluva organizace africké jednoty týkající se specifických aspektů uprchlické problematiky v Africe z roku 1969 (dále též „Úmluva OAJ“). 27 Srov. čl. 1 odst. 2 Úmluvy OAJ. 28 Srov. čl. 2 odst. 3 dané úmluvy: „Členské státy nepodrobí nikoho opatřením jako navrácení na hrani- cích, navrácení či vyhoštění, jež by osoby nutily k návratu či k setrvání na území, kde by jejich život, fyzická integrita či svoboda byly ohroženy z důvodů, které jsou uvedeny v čl. 1, odst. 1 a 2“ („No person shall be subjected by a Member State to measures such as rejection at the frontier, return or expulsion, which would compel him to return to or remain in a territory where his life, physical integrity or liberty would be threatened for the reasons set out in Article I, paragraphs 1 and 2“). 29 Smluvními stranami úmluvy je 45 států, devět jich úmluvu nepodepsalo či neratifikovalo. Srov. údaje na webových stránkách Africké komise pro práva člověka a národů http://www.achpr.org/instruments/ refugee-convention/ratification/ [online]. Citováno 13. 2. 2015.

13

Evropská sub-regionální úprava, tedy úprava v rámci organizace Evropská unie, na- vazuje na úpravu univerzální zcela jednoduše prohlášením, že „členské státy dodržují zásadu nenavracení v souladu se svými mezinárodními závazky“. 30 Pro členské státy Evropské unie je její legislativa závazná, uvedené potvrzení se týká všech, právně mají státy uvedenou povinnost samozřejmě i bez zmíněného potvrzení. Princip non-refoule- ment má ale v evropské legislativě zároveň významné místo jinde. Je zrcadlen v úpravě konkrétního statusu pro osoby, které nejsou uprchlíky, ale které není možné navrá- tit z jiných důvodů, v úpravě tzv. doplňkové ochrany. 31 Zde nejde primárně o reflexi principu non-refoulement v jeho úpravě v uprchlickém právu, jde o reakci na závaz- ky nenavracení z oblasti lidskoprávních dokumentů. Je ale nutné jej zmínit, mimo jiné i proto, že evropské právo postupně pojmy uprchlictví a doplňková ochrana staví na stejnou úroveň (zastřešujícím pojmem je pak mezinárodní ochrana). Princip je dále obsažen v úpravě tzv. třetích bezpečných zemí v právu EU. 32 V tomto konceptu je rozvinut druhý odstavec čl. 33 Úmluvy o právním postavení uprchlíků, možnost státu navrátit osobu do země, kde jí nehrozí nebezpečí. Při aplikaci třetí bezpečné země státy navracejí osoby (potenciální uprchlíky) do jiných zemí, kde jim nehrozí nebez- pečí takové, jaké předvídá první odstavec čl. 33. Limity takto pojatého navrácení jsou zřejmé, a byly v obecné rovině představeny výše. Za prvé, není snadné zaručit, že ona třetí země bude pro uprchlíka bezpečná, tedy, že případnému skutečnému uprchlíkovi poskytne ochranu a výhody Úmluvou zaručené. Stát dostojí své povinnosti nenavrátit osobu na hranice zemí, kde by jí hrozila čl. 33 předpokládaná újma tehdy, pokud ji zpět nenavrátí ani stát, kam je odeslána (tzv. chain refoulement , stát sám nenavrátí osobu, ale onen tzv. třetí stát ano). Za druhé, s ohledem na to, že jednotlivé pojmy nejsou v Úmluvě definovány a že v ní není ustaven kontrolní mechanismus, který by jejich výklad sjednocoval, budou téměř jistě aplikovány jiné standardy pro hodno- cení toho, zda osoba je či není uprchlíkem. Nemluvě o tom, že každý stát je vázán (především regionálně) jinými úmluvami v oblasti lidských práv, které mohou výklad pojmů uvedených v Úmluvě ovlivnit, a je nutno brát v úvahu i možné ovlivnění „hod- notovou a teleologickou orientací interpretů“. 33 Jistě je možné stanovit určitá kritéria, 30 Srov. čl. 21 odst. 1 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/95/EU ze dne 13. prosince 2011 o normách, které musí splňovat státní příslušníci třetích zemí nebo osoby bez státní příslušnosti, aby mohli požívat mezinárodní ochrany, o jednotném statusu pro uprchlíky nebo osoby, které mají nárok na doplňkovou ochranu, a o obsahu poskytnuté ochrany (přepracované znění). 31 Případně je možné si představit i osoby, které jsou z dobrodiní uprchlické ochrany vyloučeny podle čl. F Úmluvy o právním postavení uprchlíků, ale přesto je nejde navrátit, byť tam by – až na výjimky (kupří- kladu při určitém výkladu definice uprchlíka může jít o dětské vojáky) – nebyl ze strany států primární zájem na poskytnutí ochrany. 32 Skrze procesní koncept tzv. třetí bezpečné země stát vymezuje určité země, do nichž může navrátit osoby, které na jeho území žádají o ochranu (aniž by s nimi nutně provedl řízení ve věci samé), neboť jsou tyto země považovány za pro ně bezpečné. 33 Srov. HOLLÄNDER, P. Ústavněprávní argumentace: ohlédnutí po deseti letech Ústavního soudu. Praha: Linde, 2003. S. 10. Různorodost hodnotové a teleologické interpretace může být ilustrována na pojmu „společenská vrstva“, která může být vykládána ve prospěch i v neprospěch osob s homosexuální

14

za kterých bude ona země považována za bezpečnou, a spolehnout se na to, že bude své závazky opravdu dodržovat, 34 jde ale o potenciálně právně hraniční výklad pojmu non-refoulement . Právě toto spolehnutí se na respektování závazků ze strany dalších států je jedním ze stavebních kamenů tzv. Dublinského systému. Členské státy EU si mezi sebou předávají osoby, které žádají o ochranu, podle určitých kritérií tak, aby k vyřízení jejich žádosti byl příslušný vždy jen jeden stát. Protože je jedním z nejdů- ležitějších kritérií to, kde osoba vstoupila na území, některé státy jsou vystaveny pří- livu značného množství potenciálních uprchlíků, kteří jsou jim při jejich případném odchodu do jiných evropských zemí na základě Dublinského nařízení navraceni. To vedlo k faktickému a částečně i právnímu kolapsu systému: do některých států nejsou osoby navraceny, ať již proto, že to je dáno soudním rozhodnutím, 35 anebo jejich ne- přebíráním ze strany těchto států. 36 Na úrovni nezávazných dokumentů setrvávají regiony Amerika, a Asie a Oceánie. Americká úprava má základ v Cartagenské deklaraci o uprchlících z roku 1984. Ta obsahuje právně velmi zajímavý článek, u něhož patrně každý právní teoretik zalituje, že jde jen o nezávazný dokument; zdůrazňuje ( reiterate ) totiž důležitost principu non- -refoulement , a to včetně zákazu navrácení na hranici , a považuje jej ve vztahu k uprch- líkům za kogentní. 37 I zde vidíme explicitně upraven širší dosah zákazu navracení: a) je upraven nejen pro území státu, ale i pro případ dosažení hranice, a b) i tato úprava je určena více adresátům, definice uprchlíka je oproti univerzální širší, neboť zahrnuje i „ osoby, které uprchly ze své země, neboť jejich životy, bezpečí či svoboda byly ohroženy všeobecným násilím, vnější agresí, vnitřním konfliktem, masovým porušováním lidských práv anebo dalšími okolnostmi, které vážně narušují veřejný pořádek “. Úprava nespeci- fikuje, před jakým nebezpečím je nutno osobu chránit, v jakém případě nesmí stát k navrácení přikročit; bude se proto jednat o rozsah, který stipuluje úprava univerzální, zde k rozšíření nedochází. Jedná se o úpravu nezávaznou, státy jí tedy nemají povin- orientací; zde srov. situaci v zemích EU, kde tento pojem většina států vykládá jako zahrnující osoby s homosexuální orientací a situaci ve státech jako Írán, či řada afrických států, kde je homosexualita trestná. 34 Vycházím z principu pacta sunt servanda , a z něj vycházejícího principu mezistátní důvěry. Ač je nutno předpokládat, že státy, které jsou stranami týchž smluvních instrumentů, své závazky dodržují, pokud je možné se důvodně domnívat, že tomu tak není (předchozí porušení atd.), pak je třeba vycházet z toho, že stát může svým navrácením do této země porušit svoji povinnost. Princip mezistátní důvěry tak lze považovat za vyvratitelnou domněnku. 35 Srov. mimo jiné rozsudek ESLP, M.S.S. v Belgie a Řecko , stížnost č. 30696/09, rozsudek z 21. led- na 2011, rozsudek ESLP, Tarakhel v Švýcarsko , stížnost č. 29217/12,. rozsudek z 4. listopadu 2014, či rozsudek SDEU v spojených věcech č. C-411/10 a C-493/10, N.S. v Secretary of State of the Home Department a M.E. a ostatní v Refugee Applications Commissioner a Minister for Justice, Equality and Law Reform , rozsudek z 21. 12. 2011. 36 Takto v praxi postupovalo v roce 2015 například Maďarsko v době uprchlické (migrační) vlny. 37 Srov. část III odst. 5 Cartagenské deklarace o uprchlících: „ To reiterate the importance and meaning of the principle of non-refoulement (including the prohibition of rejection at the frontier) as a corner-stone of the international protection of refugees. This principle is imperative in regard to refugees and in the present state of international law should be acknowledged and observed as a rule of jus cogens .“

15

nost dodržovat, může nicméně svědčit o jejich vůli princip non-refoulement respektovat i v případné širší podobě. Bangkokské principy, 38 pro některé asijské země jediný dokument, který je přiměl k vyjádření jejich stanoviska k problematice uprchlíků, 39 jsou instrumentem, který není v praxi příliš vnitrostátním právem států reflektován. Upravují princip non-refou- lement včetně odmítnutí na hranici. 40 I v tomto dokumentu je obsažena širší definice uprchlíka, povinnost nenavracení je ale vztažena jen na konvencionální uprchlíky. Všechny regionální uprchlické úpravy mají společnou absenci kontrolních mecha- nismů, které by strážily plnění smluv; zde ostatně jen následují „špatný příklad“ úpravy univerzální. Jediná úprava v rámci EU má určitý potenciál v rozsudcích Soudního dvora Evropské unie, avšak zde nejde o standardní prostředek nápravy újmy činěné jednotlivci, neboť ten má k soudu limitovaný přístup. Je to pak paradoxně lidskoprávní normativita, tedy úprava jiné oblasti mezinárodní- ho práva, která do jisté míry umožňuje kontrolu dodržování principu non-refoulement . Samozřejmě tak nečiní pro závazky plynoucí z uprchlických instrumentů, ale kontrola povinnosti států nenavrátit osobu do smluvně vymezeného nebezpečí do jejich juris- dikce patří. Některé regionální úpravy lidských práv jsou podobné úpravě uprchlické, kupříkladu americká explicitně zakazuje navrácení osoby do země, kde jsou její život či osobní svoboda ohroženy z důvodu rasy, národnosti, náboženství, sociálního statusu či politických názorů, 41 u jiných je princip non-refoulement dovozován až skrze judika- turu, například čl. 3 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. 42 S ohledem na neexistenci lidskoprávního systému v regionu Asie a Oceánie nemůžeme Princip non-refoulement byl vtělen do několika mezinárodních smluv, k jeho respek- tování se zavázalo značné množství států. Lze proto vést úvahy o tom, zda uvedený princip jako takový, tedy nejen ve svém vymezení ve vztahu k uprchlíkům, již získal obyčejový charakter. 38 Bangkokské principy o postavení a zacházení s uprchlíky, přijaté Asijsko-Africkou poradní právní or- ganizací v Bangkoku 31. 12. 1966 (dále též Bangkokské principy), zásadně revidované v roce 2001 a vydané v tomto roce jako Konečný text přepracovaných Bangkokských principů z roku 1996 o posta- vení a zacházení s uprchlíky. Text publikován v Collection of International Instruments and Legal Texts Concerning Refugees and Others of Concern to UNHCR. Volume III: Regional instruments. Geneva: UNHCR, 2007. S. 1182. 39 Mezi státy, které se k principům v roce 2001 vyjádřily, patřily státy, které nejsou stranou žádného – ani univerzálního, ani regionálního – uprchlického instrumentu, kupříkladu Bahrajn, Spojené arabské emi- o ukotvení principu non-refoulement v takovém systému hovořit. ͷ.ͺ Lze – a v jakém rozsahu? – hovořit o obyčejovém charakteru principu non-refoulement ?

ráty, Singapur, Indie, Omán či Pakistán. 40 Srov. čl. III Bangkokských principů.

41 Srov. čl. 22 odst. 8 Americké úmluvy o lidských právech z roku 1969. 42 Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod z roku 1951.

16

Co se týče přesvědčení o právní závaznosti, tedy prvku opinio iuris , pak jsou na mís- tě následující úvahy. Ukotvení principu nalezneme v mnoha úmluvách. Příslušná ustanovení Úmluvy proti mučení a Mezinárodního Paktu o občanských a politických právech mohou být považovány za dostatečně určité, a tedy obyčejotvorné, 43 o vyme- zení v Úmluvě o právním postavení uprchlíků lze mít určité pochybnosti s ohledem na odst. 2 čl. 33. Regionální úpravy cílené na uprchlíky princip zmiňují dostatečně jasně, stejně jako lidskoprávní instrumenty. Počet států, které jsou smluvní stranou některého z instrumentů, je vysoký, a jsou mezi nimi i mocnosti, což je pro vznik obyčeje též významné. 44 Zároveň je většina států stranami regionálních instrumentů, které též povinnost nenavracení v určitém rozsahu garantují. Pokud se podíváme na konkrétní počty, zjistíme, že ze 193 států sdružených v Organizaci spojených národů 45 pouze 25 není stranou Mezinárodního Paktu o občanských a politických právech. Z těchto 25 států jsou některé státy stra- nou Úmluvy proti mučení a jinému krutému, nelidskému či ponižujícímu zacházení nebo trestání z roku 1984, která zakotvuje non-refoulement v případě, že osobě hrozí mučení. Ani jednoho z instrumentů, které jsou z hlediska utváření principu non-re- foulement relevantní, není stranou jen o málo více než deset států. Mezi jinými např. státy Omán, který se k otázce zkoumaného principu vyjádřil ve svém stanovisku k re- vidovanému textu Bangkokských principů, kde navrhoval, aby se princip vztahoval jen na uznané uprchlíky, nikoli na ty, kdo útočiště hledají, což znamená, že ve svém ofi- ciálním prohlášení nezpochybňoval princip non-refoulement jako takový. Z tohoto lze usuzovat na jeho potenciální souhlasné stanovisko, či minimálně neochotu být trvalým protestujícím proti vzniku obyčeje. 46 Usus longaevus , kvalifikovanou praxi, lze shledat v uplatňování tohoto principu řadou států již po několik desetiletí. Princip je ovšem často porušován, a to i státy, které jsou smluvními stranami některého z instrumentů. Mezi jinými jde o navracení uprchlíků ze Severní Koreje ze strany Číny (stranou např. Paktu) zpět do jejich domovské země. 47 Mezinárodní právo však nepožaduje bezchyb- 43 North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany/Netherlands, Federal Republic of Germany /Denmark), Judgment of 20 February 1969, odst. 72. Český překlad srov. ŠTURMA, P. a kol. Casebook: Výběr případů z mezinárodního práva veřejného. Praha: Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2010, s. 60-61 (rozsudek Mezinárodního soudního dvora ve věci Pevninské mělčiny Severního moře). 44 To, zda se jedná zároveň o státy „ zvlášť dotčené “ ( specially affected ) aplikací principu non-refoulement zde nerozebírám, v pomyslném nejnižším společném jmenovateli konkrétního vyjádření principu nalezne- me zainteresovánu drtivou většinu států. K relevanci postoje zvlášť dotčených států srov. International Law Association. Final Report of the Committee on Formation of Customary (General) International Law: Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, 2000, s. 26. 45 Ponechávám stranou sporné entity jako Palestinu či Kosovo, na jejichž státnost a především subjektivitu v mezinárodním právu existují různé názory. 46 Toto tvrzení je ovšem založeno na vnímání opinio iuris , jednoho z prvků potřebného pro vytvoření oby- čeje, skrze smluvní závazky státu, nikoli skrze praxi. V praxi totiž daný princip nebývá vždy dodržován. 47 Srov. opakované reference v dokumentech nevládní organizace Amnesty International, www.amnesty.org.

17

né plnění určité pravidla jako podmínky pro vznik a trvání obyčeje, za důležité pova- žuje, aby bylo obecně dodržováno a aby byla případná odchylná jednání států vnímána jako porušení existující normy, a nikoli jako indikátory vzniku nového pravidla. 48 Obyčejový charakter principu non-refoulement je zmíněn i v Deklaraci smluvních stran Úmluvy a/nebo Protokolu z roku 1951, která byla přijata u příležitosti 50. vý- ročí přijetí Úmluvy v roce 2001. 49 Zde je uvedený princip dán do souvislosti s oblas- tí uprchlickou, ale i právem lidských práv. 50 Deklaraci lze dle výkladového pravidla v čl. 31 Vídeňské úmluvy o smluvním právu z roku 1969 pojímat jako „dohodu tý- kající se výkladu smlouvy nebo provádění jejích ustanovení, k níž došlo mezi stranami“ , 51 a můžeme tedy dojít k závěru, že státy takto chtějí princip nenavracení minimálně v rozsahu čl. 33 Úmluvy vykládat vždy. Podobné stanovisko nalezneme i v některých rozsudcích. 52 Objevují se též úvahy o tom, že jde o kogentní princip. Tak jej hodnotí nejen někteří autoři, 53 ale i soft law dokumenty, zejména regionální Cartagenská de- klarace (1984) 54 či Zpráva UNHCR z roku 1985 o mezinárodní ochraně pro Valné shromáždění OSN. 55 Zmíněné úvahy jsou ovšem zarámovány tím, že princip nenavracení je v různých smluvních instrumentech definován odlišně. Každá z uvedených smluv obsahuje jinak formulované důvody pro nenavracení. Lze definovat určité „tvrdé jádro“, tedy důvod, který je obsažen ve všech smlouvách, a to jak explicitně vypsaný, tak i jako implicitní podmnožina tam formulovaného. Takovým společným jmenovatelem bude povinnost nenavracet osobu tam, kde by jí hrozilo mučení. Lze proto shrnout, že minimálně v rozsahu povinnosti nenavracení osoby tam, kde by jí hrozilo nebezpečí mučení, je 48 Srov. rozsudek Mezinárodního soudního dvora (MSD), případ Nikaragua v Spojené státy Americké (Vojenské a polovojenské aktivity v a proti Nikaragui), rozsudek z 27. 6. 1986, odst. 186. 49 Deklarace smluvních stran Úmluvy a/nebo Protokolu o právním postavení uprchlíků z roku 2001 (text dostupný např. na webové stránce UNHCR http://www.refworld.org/docid/3d60f5557.html, [online] Citováno 12. 6. 2015). Jde o dokument, který byl přijat v prosinci 2001 na setkání ministrů smluvních stran Úmluvy a/nebo Protokolu, které bylo konáno u příležitosti 50. výročí přijetí Úmluvy. 50 Srov. bod 4 této deklarace. 51 Srov. čl. 31 odst. 3 písm. a) Vídeňské úmluvy o smluvním právu z roku 1969. 52 Srov. např. rozsudek jihoafrického soudu ve věci Kabuika v Minister of Home Affairs z roku 1997 (cito- váno In: DUGARD, J. et al. International Law: A South African Perspective. 3rd ed. 2005, reprinted 2007. Cape Town: Juta and Co, Ltd., 2007). 53 Srov. MUSALO, K., MOORE, J., BOSWELL, R. A. Refugee law and policy: a comparative and inter- national approach. 3rd ed. Durham, N.C.: Carolina Academic Press, 2007, s. 49; HAILBRONNER, K. (ed.) EU Immigration and Asylum Law: Commentary. Munchen: C.H. Beck-Hart-Nomos, 2010, s. 106 a násl. 54 Srov. bod 5: „This principle is imperative in regard to refugees and in the present state of international law should be acknowledged and observed as a rule of jus cogens.“ 55 „ Non-refoulement has now come to be a characterized as a peremptory norm of international law .“

18