SBORNÍK 66 SVOČ 2016

Sborník č. 66

SBORNÍK VÍTĚZNÝCH PRACÍ ČESKO-SLOVENSKÉ SOUTĚŽE SVOČ

(Praha, září 2016)

Pavel Šturma (ed.)

Univerzita Karlova Právnická fakulta

Praha 2017

Editor: prof. JUDr. Pavel Šturma, DrSc.

© Univerzita Karlova, Právnická fakulta, 2017

Vydala Univerzita Karlova, Právnická fakulta, ediční středisko v nakladatelství Eva Rozkotová, Na Ptačí skále 547, 266 01 Beroun

ISBN 978-80-87975-61-9

OBSAH

Předmluva

6

PRÁCE ZE SEKCE A, B – TEORIE PRÁVA, ÚSTAVNÍ PRÁVO, LIDSKÁ PRÁVA Ekonomická analýza práva ako druh teleologického výkladu Vladimír Monček – PF UK Constitutional pluralism and the Slovak Constitutional Court: the challenge of European Union law Max Steuer – PF UK Bratislava Diskriminace registrovaných partnerů v otázce adopce dětí Andrea Hodinová – PF ZPČ Plzeň

7

30

54

Nenávistné projevy, svoboda slova a facebook Marek Pivoda – PF MU Lidská práva a disent v transatlantickém kontextu Jan Géryk – PF UK

83

102

SEKCE C, F – EVROPSKÉ PRÁVO, MEZINÁRODNÍ PRÁVO VEŘEJNÉ, CIVILNÍ PROCES, MEZINÁRODNÍ PRÁVO SOUKROMÉ Dočasný mechanismus relokace žadatelů o mezinárodní ochranu aneb o lidech, číslech a pravomoci EU Lucie Škapová – PF UK 119 AMICI CURIAE – the key to promoting human rights in international investment arbitration? Kateřina Heroutová – PF UK 144

Právo na robotickou ruku Alžběta Kubitová – PF UK

166

Nesamostatné námitky proti směnečnému platebnímu rozkazu Robert Peša – PF MU

179

SEKCE D – SOUKROMÉ PRÁVO (OBČANSKÉ HMOTNÉ, OBCHODNÍ) Rozsah a limitace odpovědnosti za ukončení vyjednávání o smlouvě bez spravedlivého důvodu Anežka Janoušková – PF UK 196 Je slušnost v obchodních vztazích právně relevantní Tomáš Zvoníček – PF MU 219

3

TRIPS-PLUS regulations of pharmaceuticals patents-invention or innovation? Aneta Bernardová – PF UK 254 SEKCE E – AUTORSKÉ PRÁVO, PRACOVNÍ PRÁVO, RODINNÉ PRÁVO Vybrané otázky veřejných softwarových licencí Miroslava Balážová – PF UK 274 Pojem solidarity v důchodovém pojištění ve světle judikatury ústavního soudu: příklad sdíleného vyměřovacího základu manželů Zuzana Andreska (Holakovská) – PF UK 306 Športové disciplinárne konanie – teoretické a aplikačné problémy Dominik Marko – PF UK Bratislava 326

SEKCE G – TRESTNÍ PRÁVO Rekognice osob a vady její realizace Marek Dvořák – PF UK

354

Boj s terorismem v institutech českého práva David Jachnický, Roman Vymazal – PF MU

376

Elektronický monitoring – alternativa vazby mladistvých Petr Tengler – PF ZČU

402

SEKCE H – SPRÁVNÍ PRÁVO, FINANČNÍ PRÁVO, PRÁVO SOCIÁLNÍHO ZABEZPEČENÍ, PRÁVO ŽIVOTNÍHO PROSTŘEDÍ

Daňové aspekty švarcsystému Petra Šmirausová – PF UK

415

Kompetenční spory rozhodované zvláštním senátem Eliška Fischerová – PF ZČU ACTION 6 BEPS: opatření proti treaty shoppingu Jiří Kappel – PF MU SEKCE I – ŘÍMSKÉ PRÁVO, PRÁVNÍ DĚJINY Odpovědní války jako forma mimosoudního vyrovnání Simona Ulčová – PF ZČU

440

458

479

Ústavní rozpor jako základ americké revoluce Pavel Homolka, Vojtěch Vrba – PF ZČU

504

Omezování občanských práv a svobod na základě rasy ve světle internace Amerických občanů japonského původu za II. světové války Jan Beránek, Ondřej Šmat – PF UK

525

4

SEKCE J – SOUTĚŽNÍ PRÁCE PŘIHLÁŠENÉ STUDENTY DOKTORSKÝCH STUDIJNÍCH PROGRAMŮ Účelově založené investiční fondy? JUDr. Martin Hobza – PF UK Zadržovací právo k zaknihovaným cenným papírům Mgr. Jaromír Zajíc – PF UP Procedurální vady zákonodárného procesu jakožto důvod pro zrušení zákona ústavním soudem Mgr. Marie Zámečníková – PF UK

553

570

587

5

PŘEDMLUVA Je tomu již 10 let, kdy v akademickém roce 2007/2008 došlo k obnovení studentské vědecké a odborné činnosti ve všech hlavních předmětech vyučovaných na naší Právnické fakultě Univerzity Karlovy. Pamětníkům se jistě vybaví někdejší Studentská vědecká od- borná činnost (SVOČ). I když tato studentská soutěž měla dlouhou tradici, pořádala se na většině vysokých škol (nejen právnických fakultách) v bývalém Československu a měla fakultní i celostátní kola, na PF UK v Praze skončila na jaře 1990. Po letech se ukázalo, tato soutěž chyběla. Proto již tehdejší vedení PF UK (r. 2007) rozhodlo, že chce u studentů rozvíjet nejen znalosti, ale i dovednosti, mezi něž patří i akademické psaní. V roce 2011 pak došlo k obnovení mezifakultního kola. V roce 2015/2016 se konal již IX. ročník SVOČ na PF UK, ve kterém se poda- řilo dosáhnout zatím největšího počtu odevzdaných prací. A navíc se v rámci obno- veného mezifakultního, resp. česko-slovenského kola SVOČ tato soutěž opět vrátila v září 2016 do Prahy. Tento sborník přináší vítězné práce z česko-slovenského kola SVOČ, které se konalo na PF UK ve dnech 22. –23. 9. 2016 za účasti soutěžících ze čtyř českých právnic- kých fakult (MU Brno, UP Olomouc, ZČU Plzeň, UK Praha) a právnické fakulty Univerzity Komenského v Bratislavě. Soutěž proběhla v osmi sekcích, to spojené sekci A,B (teorie práva, ústavní právo, lidská práva, společenské vědy), spojené sekci C,F (evropské právo, mezinárodní prá- vo veřejné a soukromé, civilní proces), sekci D – soukromé právo (občanské právo, obchodní právo), sekci E (autorské právo, pracovní právo, rodinné právo), sekci G – trestní právo, sekci H – veřejné právo (správní, finanční, sociální zabezpečení a právo životního prostředí), sekci I (římské právo a právní dějiny) a sekci J (studenti doktor- ských studijních programů). Mezifakultního kola se zúčastnilo celkem 56 prací a bylo oceněno 23 prací. Rád bych při této příležitosti poděkoval členům Rady SVOČ a všem učitelům i dal- ším odborníkům z PF UK a partnerských českých a slovenských fakult, kteří hodnotili práce a vystoupení studentů, za jejich odpovědnou a obětavou práci. Třebaže ne všich- ni soutěžící mohli získat ocenění, samotná účast v soutěži jim přinesla cenné poznatky a zkušenosti, které pak budou moci zúročit při psaní diplomových prací, popř. v další vědecké práci nebo právní praxi. Na organizaci soutěže se vedle členů Rady SVOČ po- díleli Mgr. Jaroslav Prouza a JUDr. Alexandra Hochmanová z oddělení pro habilitační, profesorské a rigorózní řízení, s týmem studentských pomocníků, na redakční přípravě této publikace pak Mgr. Jaroslav Prouza a Šárka Motlová, studentka PF UK.

Prof. JUDr. Pavel Šturma, DrSc. předseda Rady SVOČ PF UK

6

PRÁCE ZE SEKCE A, B TEORIE PRÁVA, ÚSTAVNÍ PRÁVO, LIDSKÁ PRÁVA

Ekonomická analýza práva ako druh teleologického výkladu Vladimír Monček – PF UK

I. Namiesto úvodu: Ekonomický prístup k právu

„For the rational study of the law… the man of the future is the man of statistics and the master of economics.“

(Oliver Wendell Holmes) 1 „All the money you made will never buy back your soul.“ (Bob Dylan) 2

1. Čo je Law & Economics? Hoci v českom prostredí existujú aspoň tri práce 3 , ktoré sa venujú všeobecným otázkam ekonomickej analýzy práva, považujem za vhodné venovať niekoľko riadkov riadkov podstate ekonomickej analýzy práva a povahe ekonómie ako vedy. Dôvodom je, že ako ekonómia, tak ekonomická analýza práva 4 je oblasťou značne heterogénnou, s množstvom rôznych prístupov a pre prehľadnosť práce môže byť prospešné poznať z ktorých zdrojov vychádzame, a to aj vzhľadom na kritické postoje časti odbornej verejnosti k ekonomickej analýze práva. Viac než kde inde tu bude platiť, že omnis definitio periculosa, všeobecne však možno ekonomický prístup k právu považovať za výsledok interakcie právnej vedy a ostatných spoločenských vied 5 , v tomto prípade ekonómie, ktorý analyzuje právo za pomoci ekonomickej metodológie (založenej napr. na deduktívnom prístupe, abs- trakcii, agregácii a pod. 6 ). 1 HOLMES, Oliver. The Path of the Law. Harvard Law Review. 1997, 110 (5), p. 1001. Jedná sa o znovu vydaný Holmesov článok z roku 1897. 2 Masters of War. The Freewheelin‘ Bob Dylan. New York, Columbia Records, 1963. 3 Jedná sa (v chronologickom poradí) o publikácie: ŠÍMA, Josef. Ekonomie a právo: úvod do logiky spole- čenského jednání. Vyd. 1. Praha: Oeconomica, 2004. ISBN 80-245-0749-8; RICHTER, Tomáš. Insolvenční právo. Praha: ASPI-Wolters Kluwer, 2008. ISBN 978-80-7357-329-4; BROULÍK, Jan, BARTOŠEK, Jan. Ekonomický přístup k právu. Vydání první. V Praze: C.H. Beck, 2015. Právo a společnost. ISBN 978-80- 7400-573-2. 4 Pre prehľad niektorých prúdov v oblasti ekonomickej analýzy práva pozri ; BROULÍK, Jan, BARTOŠEK, Jan. Ekonomický přístup k právu. Vydání první. V Praze: C.H. Beck, 2015, pp. 66-82. Právo a společnost. 5 GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 5., upr. vyd. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2009, p. 26. 6 Op. cit. in 4, pp. 1-16

7

Častejšie než s jednoznačnou definíciou sa v učebniciach Law & Economics stre- távame s výkladom dôvodov, pre ktoré sa ekonomická analýza práva stala natoľko populárnym, v Spojených štátoch dokonca výrazne dominujúcim prístupom k právu. Kvantitatívna analýza najprestížnejších právnických a interdisciplinárnych časopisov (podľa impakt faktora a počtu citácií) totiž ukázala výrazný rast článkov z oblasti eko- nomickej analýzy práva, pričom ekonomický prístup k právu bol údajne častejší než všetky ostatné prístupy 7 a Law & Economics tak býva považované za údajne najvplyv- nejšiu oblasť rozvoja právneho myslenia od amerického právneho realizmu. 8 Dôvod? Cooter a Ulen popisujú (podľa môjho názoru veľmi trefne) ekonomickú analýzu práva ako králika v Austrálii, ktorý objavil voľné miesto v „intelektuálnej ekológii“ práva a rýchlo ju zaplnil. 9 Zdá sa, že ekonomický prístup k právu je na vzostupe aj v Európe, 10 s nádejou na dobre fungujúce prepojenie s existujúcou európskou doktrínou. 11 Richard Posner je v tomto ohľade optimistický aj u postkomunistických krajín. 12 2. Ekonómia ako veda. Ekonomická metóda Ekonómia pozitívna a normatívna Jednou z učebnicových definícií ekonómie je, že sa jedná o vedu o ľudskom konaní, presnejšie o účelnom ľudskom jednaní a o nezamýšľaných účinkoch tohto jednania. 13 Užšia (pôvodná) definícia poníma ekonómiu ako štúdium toho, ako spoločnosti vy- užívajú vzácne zdroje a služby a ako ich prerozdeľuje medzi rôznych jednotlivcov. 14 Táto definícia nás privádza k tzv. základnému ekonomickému problému optimálnej alokácie vzácnych zdrojov, 15 a teda k ekonomickej efektivite. Koncept efektivity pred- stavuje snahu o čo najlepšie uspokojenie ľudských potrieb (ktoré bývajú považované za neobmedzené 16 ) za pomoci vzácnych statkov (ktorých množstvo je obmedzené). Za efektívne je potom považované usporiadanie, ktoré produkuje najviac produktov 7 LANDES, William M.; POSNER, Richard A. The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study. Journal of Law & Economics 1993, 36 (1), p. 424. Aj keď metodiku tohto článku možno kritizovať. 8 Ibid. p. 385. Toto je samozrejme názor zástancov Law & Economics. 9 COOTER, Robert B., ULEN, Thomas. Law and Economics: Pearson New International Edition. 6. ed. Essex: Pearson Education Limited, 2014, p. 3. 10 PURNHAGEN, Kai. Never the Twain Shall Meet? A Critical Perspective on Cultural Limits Between Internal Continental Dogmatism and Consequntial US-Style Law and Economics Theory. In: MATHIS, Klaus (ed.). Law and economics in Europe: foundations and applications. Dordrecht: Springer, 2014. Economic analysis of law in European legal scholarship, p. 3. 11 Ibid., p. 18. 12 POSNER, Richard A. The Future of the Law and Economics Movement in Europe. International Review of Law, 1997, 17 (1), p. 13. 13 HOLMAN, Robert. Mik roekonomie: středně pokročilý kurz. 2., aktualiz. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2007. xvi, p.7. Beckovy ekonomické učebnice. 14 SAMUELSON, Paul, NORDHAUS, William. Economics. 19. vyd. New York: McGraw-Hill/Irwin, 2010, p. 4. 15 Op. cit. in 13, p. 24. 16 BOYES, William, MELVIN, Michael. Macroeconomics. 6. ed. Boston: Houghton Mifflin, 2005, p. 5.

8

a služieb najvyššej kvality pri danej technologickej vybavenosti spoločnosti a množ- stve vzácnych statkov. 17 Ekonomika tak produkuje efektívne v prípade, že ekonomický blahobyt žiadneho z jednotlivcov nemôže byť zvýšený bez toho, aby došlo k poklesu blahobytu iného jednotlivca. 18 Do tohto klasického, dá sa povedať materialistického, poňatia vniesol nový pohľad na prelome 60. a 70. rokov 20. storočia Gary Becker. Becker tvrdí, že vzácnosť a výber (resp. nutnosť vybrať si) nie je len súčasťou uvažovania o alokácii hmotných statkov, ale v skutočnosti je súčasťou mnohých oblastí života, vrátane otázok politických, vedeckých, či otázok rodinného života. 19 V týchto otázkach sa pritom jednotlivec nerozhoduje na zá- klade vlastného, sebeckého záujmu, 20 ale jednotlivci racionálne maximalizujú svoj blahobyt na základe toho, ako oni sami vnímajú relatívne prínosy jednotlivých im dostupných mož- ností. 21 Odlišnosť preferencií preferencií medzi ľuďmi je potom daná rozličnými sociálnymi a ďalšími faktormi, ktoré pôsobia na konkrétneho jednotlivca rôznou intenzitou. 22 Podľa Beckera tak ekonómiu od ostatných vied neodlišuje predmet záujmu, ale naopak metóda skúmania. 23 Aká je teda podľa Beckera ekonomická metóda? Základ ekonomického prístupu predpokladá jednak maximalizačné správanie jednotlivca vo vzťahu k prínosom jednotlivých možností, z ktorých si volí. Ďalej predpokladá, že exis- tujú trhy, ktoré s rozličným stupňom efektivity koordinujú konanie jednotlivcov a na- pokon, že ceny a iné trhové nástroje slúžia na alokáciu jednotlivých vzácnych statkov. 24 Ďalším dôležitým predpokladom je, že preferencie jednotlivých aktérov sú relatívne stabilné. Tým nemáme na mysli konkrétnu preferenciu daného statku (napr. spotre- biteľa pre istý výrobok), ale preferencie všeobecné, tzv. podkladové (underlying), ako napríklad zdravie, prestíž, či závisť, 25 pričom tieto preferencie neodzrkadľujú len vlast- ný prospech, ale bývajú aj výsledkom altruistického správania 26 . K cenám (resp. nákla- 17 Op. cit. in 14. 18 Ibid. Nordhaus a Samuelson tu používajú kritérium Paretovho optima (Paretovej efektívnosti). Čitateľovi je určite jasné, že toto nie je jediné možné ponímanie efektívnosti. K vylepšeniam Paretovho optima napríklad vid. op. cit. in 9, p. 42. 19 BECKER, Gary S. The economic approach to human behavior. Chicago: University of Chicago Press, 1976, pp. 4-5. 20 Názor, že sledovaním sebeckých cieľov jednotlivec nevedomky generuje spoločensky pozitívne vnímané externality je stále populárny. Pozri napr. op. cit. in 7, p. 7, Holman tu vychádza z klasického poňatia Adama Smitha. 21 BECKER, Gary S. Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior. Journal of Political Economy. 1993, 101 (3), pp. 385-386. 22 BECKER, Gary S., MURPHY, Kevin M. Social economics: market behavior in a social environment. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, 2000, p. 9-10. K tomu pozri tiež op. cit in 21, p. 390. 23 Op. cit in 19. 24 Ibid. 25 Ibid. 26 K tomu pozri ibid., pp. 284-289, pp. 293-294. Becker tu altruizmus vykladá na základe potreby inter- akcie medzi jednotlivcami.

9

dom) Becker poznamenáva, že tieto zahŕňajú ako ceny trhové, tak implicitné náklady, pričom marginálne „tieňové“ ceny (predovšetkým náklady času stráveného tvorbou nejakého statku) majú aj statky, ktoré sa priamo na trhu nezobchodúvajú. Ďalším dôležitým faktom je, že náklady rozličných príležitostí môžu byť ako materiálne (pe- cuniárne), tak aj ceny psychické (vrátane iracionálnych, napríklad preferencia pre ľudí istého etnika, či rasy 27 ), pričom ich výška u konkrétneho jednotlivca nemusí byť pre vonkajšieho pozorovateľa ľahko identifikovateľná. 28 Na základe týchto predpokladov je následne možná ekonomická analýza rozhodova- nia jednotlivcov za pomoci indiferenčných kriviek, analýzy ponuky a dopytu a ďalších ekonomických nástrojov. Takto je možné podľa Beckera analyzovať škálu rozhodnutí, vrátane rozhodnutí právne relevantných (ako napríklad či porušiť nejakú právnu nor- mu). Okrem skutočnosti, že kriminálnici nemajú radikálne odlišné motivácie od zvyš- ku spoločnosti 29 prinášajú Beckerove práce právnikom tiež poznanie, že s ekonomic- kým uvažovaním je možné sa stretnúť omnoho častejšie, než by sa na prvý pohľad mohlo zdať. Napokon sa stručne venujme problému pozitívnej a normatívnej ekonómie. Tento problém sa v učebniciach ekonómie neraz spomenie len stručne, 30 hoci, ako uvidíme ďalej, je tento problém relevantný aj pre ekonomickú analýzu práva a normatívny prí- stup k ekonómii sa zdá byť na vzostupe. 31 Nordhaus a Samuelson opisujú rozdiel medzi pozitívnou a normatívnou ekonómiou tak, že pozitívna ekonómia sa zaoberá faktickými zisteniami, ktoré je možné získať za pomoci empirickej analýzy, zatiaľčo normatívna ekonómia sa zaoberá problémami férovosti a rovnosti, teda otázkami, ktoré zahŕňajú hodnotové súdy, či etické postoje k istým otázkam. A hoci sami poukazujú na to, že ekonómia by sa mala primárne orientovať na pozitívny prístup a obstarávanie faktov, zároveň tvrdia, že konečným cieľom ekonomickej vedy má byť zlepšovanie životných podmienok ľudí v ich každo- denných životoch. 32 Hoci sa asi nájde len málo ekonómov, ktorí by propagovali názor, že ekonomická veda má životy ľudí zhoršovať, hlasy ktoré odporúčajú opatrnosť pri tejto zlepšova- teľskej aktivite sú pomerne silné. Napríklad Cass Sunstein, popredný autor z oblasti 27 Op. cit in 21, pp. 401-402. 28 Op. cit in 19, pp. 6-7. 29 Op cit. in 19, p. 390 a nasl. Podľa ekonomického prístupu kriminálnici „len“ inak vyhodnocujú náklady a prínosy jednotlivých možností správania. 30 Pozri napr. op. cit in 14, alebo op. cit. in 13, p. 4. Holman tu zjavne preferuje pozitívny prístup. 31 Lepšie povedané je na vzostupe hlavne tendencia činiť normatívne závery z poznatkov niektorých prí- stupov k ekonómii, hlavne z oblasti behaviorálnej ekonómie, a to napriek upozorneniam od jedného zo zakladateľov behaviorálnej ekonómie, Richarda Thalera, o problematickosti tvorby normatívnych záve- rov z deskriptívnych zistení. Viac k tomu v BERG, Nathan. Normative behavioral economics. Journal of Socio-Economics (Journal of Behavioral and Experimental Economics), 2003 (32), pp. 412-423. Viď tiež op. cit. in 34. 32 Op. cit in 14, pp. 6-7.

10

behaviorálnej ekonomickej analýzy práva zdôrazňuje, že ekonomické poznatky by mali byť používané hlavne ako pragmatické nástroje a nezaujímať názory na vysoko kontro- verzné otázky o opatreniach ktoré by štát mal zavádzať. 33 Pokiaľ by už malo dochádzať k zavádzaniu normatívnych opatrení vychádzajúcich z pozitívnej analýzy, mali by sa podľa Sunsteina zavádzať spôsobom, ktorý by zachoval slobodu voľby jednotlivca. 34 II. Teleologický výklad „The proof of the pudding is in the eating.“ (Aldous Huxley) 35 1. Všeobecne o teleologickom výklade Zatiaľ čo v predchádzajúcej časti sme sa venovali popisu ekonomickej metódy, v tej- to kapitole stručne definujeme teleologický výklad a predstavíme koncepciu interpre- tácie Aharona Baraka. Táto bola zvolená ako základný popis teleologického výkladu vzhľadom na jeho flexibilitu a možnosť jeho využitia pre kontinentálny aj anglosaský právny systém. Barakov prístup je, ako ukážeme ďalej, zároveň dobre kompatibilný aj s pohľadom českej právnej vedy na interpretáciu. V súlade s Barakom budeme ponímať právnu interpretáciu ako racionálnu aktivitu, ktorou sa má právnemu textu dať význam, 36 čiže v našom právnom prostredí predovšet- kým pôjde o priraďovanie významu v zákone použitým jazykovým výrazom 37 . Budeme sa venovať prevažne výkladu teleologickému, teda úsiliu o postihnutie zmyslu, či cieľa právnej normy v súvislosti s najvšeobecnejšími podmienkami v ktorých sa norma má rea- lizovať. 38 Ide teda o výklad, orientujúci sa na účel právnej normy v zákone obsiahnutej, prípadne na účel právnej úpravy, ktorej súčasťou je interpretovaná norma. 39 Za účel je možné podľa Baraka považovať výraz vnútorného vzťahu medzi úmys- lom konkrétneho autora normatívneho textu a úmyslom rozumného autora 40 , ktorý text interpretuje. Inými slovami, teleologická interpretácia je založená na prezump- ciách účelu, ktoré reflektujú ako úmysel tvorcu (normatívneho) textu, tak hodnoty právneho systému. Zároveň ale Barakov prístup k teleologickej interpretácii otvorene priznáva nevyhnutnosť sudcovského uváženia ako kritického komponentu každej in- terpretácie. 41 33 SUNSTEIN, Cass R., Cognition and Cost-Benefit Analysis. John M. Olin Law & Economics Working Paper, September 1999, No. 85, pp. 50-51. 34 SUNSTEIN, Cass R., THALER, Richard H. Libertarian Paternalism is Not an Oxymoron. John M. Olin Law & Economics Working Paper, May 2003, No. 185, pp. 42. 35 HUXLEY, Aldous. The Art of Seeing. London: Chatto & Windus, 1974, p.9. 36 BARAK, Aharon. Purposive interpretation in law. Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 3. 37 KNAPP, Viktor. Zákonodárná moc Ústavního soudu. Právník, 1993, č. 2, p. 108. 38 Op. cit in 5, p. 136. 39 WINTR, Jan. Metody a zásady interpretace práva. Praha: Auditorium, 2013, p. 123. 40 Op. cit in 26, p. xi. 41 Ibid., xii-xiii. Barak ako bývalý sudca a neskôr predseda izraelského Najvyššieho súdu píše z perspektívy

11

Hlavnou ideou teleologickej interpretácie má podľa Baraka byť snaha o určenie kon- krétneho právneho významu textu zo spektra jeho možných významov, teda z celko- vého množstva všetkých významov, ktoré by mohol niesť jazyk interpretovaného textu v ideálnom slovníku tých, ktorý daný jazyk ovládajú. Inými slovami teda interpretácia textu znamená výber z viacerých sémantických možností a rozhodnutie, ktorá z nich predstavuje správny právny význam. 42 Sémantický význam ale zároveň plní aj dôležitú funkciu, a síce je limitom interpretácie. Interpret by nemal textu dodávať význam, ktorý samotný jazyk textu nemôže zniesť. 43 Na druhej strane sa ale Barak vymedzuje voči textualizmu, 44 aj voči prístupu clara non sunt interpretanda. 45 Podľa neho text nemá nijaký význam pred vlastnou interpre- táciou a už samotné presvedčenie, že v texte obsiahnutá inštrukcia je jasná a tým pá- dom nie je potrebná interpretácia, je aktom interpretácie. Zároveň charakteristika tex- tu ako nejasného nie je momentom začiatku interpretácie textu, ale naopak výsledkom už uskutočnenej interpretácie. Názor clara non sunt interpretanda dokonca Barak ozna- čuje za nebezpečný, vzhľadom na to, že maskuje nevedomý akt interpretácie. 46 Na druhej strane však pripúšťa, že sa nedá povedať, že by neexistoval text, ktorého význam je jasný. Naopak, podľa Baraka bude väčšina textov vo väčšine prípadov jasných 47 a len menšina prípadov si tak bude vyžadovať náročnejší teleologický interpretačný postup. Úvod do Barakovho poňatia teleologickej interpretácie tak možno zhrnúť dvoma maximami. Prvá znie, že súdy už nie sú naďalej odkázané na jazyk (jazykový výklad- pozn. aut.), stále sú nim ale viazané. 48 Druhá hovorí, že právo je nástroj (device), ktorý je určený na dosahovanie spoločenského cieľa. Tento cieľ tvorí a rozvíja právny systém. Inými slovami, právo nie je účelom samým pre seba. Je to podľa neho nástroj pre dosahovanie mimoprávnych cieľov a účelov- objavovanie pravdy, poskytovanie spra- vodlivosti a dosahovanie sociálnych a ekonomických cieľov. 49 sudcu-praktika, čo aj sám vo svojej knihe priznáva. Domnievam sa, že sudcu tu môže nahradiť úvaha každého iného racionálneho exegeta. 42 Ibid., p. 7. 43 Ibid., p. xiii. 44 Ibid., p. 233. Textualizmus považuje Barak za neúplný a zároveň ho kritizuje pre priveľký priestor, ktorý dáva sudcovi na zakrytie svojho vlastného (svojvoľného) názoru a jeho vydávanie za jediný možný a jasný sémantický význam vykladaného textu- vid. e.g. p. 214. 45 K tomuto názoru v českej právnej vede pozri op. cit. in 39, p. 14. K podobnému názoru ako Barak dochádza aj NSS v daňových veciach v rozhodnutí 1 Afs 86/2004: „…k výkladu právnych predpisov nie je možné pristupovať len z hľadiska textu zákona, ale predovšetkým podľa ich zmyslu. (…) rozhodujúci je zmysel a účel, a nie dikcia zákona.“ 46 Op. cit. in 36, p. 13. K tomu aj op. cit. in 56, p. 411. 47 Ibid. p. 14. 48 Ibid,. p. 19. Pôvodný text znie krajšie: „While courts are no longer confined to the language, they are still confined by it.“ 49 Ibid., p. 221.

12

2. Subjektívny a objektívny účel. Barak delí vo svojom prístupe účely na dva druhy- subjektívny a objektívny. Subjektívnou zložkou sú ciele, záujmy a hodnoty, ktoré sa autor právneho textu snaží podnietiť. Objektívnou zložkou tieto ciele a hodnoty z hľadiska osoby interpretujúcej právny text, pričom objektívna zložka zároveň odráža spoločenské hodnoty prevláda- júce v dobe interpretácie textu. Medzi týmito dvomi zložkami existuje symbiotický vzťah, pričom pri interpretácii textov rôznej povahy bude podľa Baraka prevládať rôzna zložka. Pri interpretácii závetov, či zmlúv bude prevládať zložka subjektívna (najsilnej- šie u závetu), zatiaľ čo pri interpretácii právnych predpisov má prevládať zložka objek- tívna. Najväčšiu váhu bude mať objektívny účel pri interpretácii ústavy. 50 Subjektívny účel podľa Baraka odráža skutočný úmysel autora právneho textu v čase, kedy daný text vznikol, pričom je dôležité brať na zreteľ, že sa nemá jednať o objekti- vizovaný úmysel autora, teda o úmysel fiktívneho racionálneho autora 51 zodpovedajú- ceho kritériám interpreta. Zároveň pripomína, že v mnohých prípadoch sa stretneme so situáciou, kedy autor normatívneho textu prejavil vôľu dosiahnuť istého následku (toto Barak označuje ako tzv. konzekvencialistický úmysel). 52 Za objektívny účel Barak považuje úmysel racionálneho autora normy, pričom na vyš- šom stupni abstrakcie je za objektívny úmysel možné považovať akýsi úmysel systému, spočívajúci v hodnotách cieľoch, záujmoch, politikách a funkciách, ktoré má daný nor- matívny text rozvíjať v demokratickom systéme. 53 Každý text má individuálny objektív- ny účel, ktorý je unikátny pre daný text a zároveň má aj všeobecný objektívny účel, teda účel ktorý predstavuje účely spoločné pre všetky normy daného právneho systému. Všeobecnými objektívnymi účelmi tak sú predovšetkým hodnoty právneho systému ako celku a rovnováha medzi nimi v prípade ich stretu. 54 Poznatky o všeobecnom účele interpret získa z tzv. externých zdrojov, za ktoré Barak považuje napríklad: príbuzné texty (napríklad znenia zákonov z rovnakého odvetvia), normatívnu harmóniu (teda súlad interpretovaného textu s právnym systémom ako celkom), judikatúru, právnu doktrínu, základné hodnoty systému (tieto majú mať predovšetkým justifikačnú úlohu

50 Ibid., pp. xiii-xv, p. 91. 51 Ibid. pp. 120, 123.

52 Ibid., p.126. Tento druh výkladu sa v ČR označuje aj ako historicko telologický, prípadne historic- ko- subjektívny (poz. ďalej). K tomu pozri napr. bod 21 nálezu Ústavného súdu ČR IV. ÚS 814/06: „Historicko- teleologickým výkladom je zisťovaný účel, ktorému mala právna úprava slúžiť v dobe svoj- ho prijatia. Smeruje teda k zisteniu skutočného úmyslu, ktorý zákonodarca mal pri prijatí právneho predpisu.“ 53 Ibid., p. 148. V ČR aj objektívne- teleologický výklad. K tomu bod 22 nálezu Ústavného súdu ČR IV. ÚS 814/06: „(…) Objektívne- teleologickým výkladom, ktorého úlohou je vystihnúť zmysel a účel právnej normy v aktuálnej situácii, v ktorej sa má norma realizovať…“ K podmienke racionality autora normy pri objektívne- teleologickom výklade pozri napr. bod 153 nálezu ÚS ČR I.ÚS 517/10. 54 Ibid., p. 149.

13

a patria sem napríklad základné ľudské práva) a tiež právnu komparatistiku. 55 Tieto externé zdroje definuje Barak podobne ako Sunsteinove tzv. backround norms. 56 Dôležitým aspektom interpretácie právneho predpisu je predpoklad racionality zákonodarcu, a tiež potreba konštruovať účely noriem súkromného práva v súlade s hodnotami práva ústavného. 57 Napokon Barak upozorňuje na fakt, že pri výklade každého právneho textu narazíme na pluralitu účelov, a to ako účelov subjektívnych, tak objektívnych. 58 Pri správnom teleologickom výklade musí interpret vyvinúť naj- vyššie možné úsilie o vyriešenie kontradikcií medzi účelmi, ak tieto nastanú. Pokiaľ to nebude možné, dáva Barak priestor diskrécii, pričom toto uváženie je ale limitované identifikovanými účelmi. 59 Barak tu tiež odkazuje na Sunsteina, ktorý upozorňuje, že možné účely sa môžu meniť s časom pod vplyvom právnych, politických aj faktických zmien, pričom podľa Sunsteina nie je možné sa vždy spoliehať na legislatívnu reakciu na tieto zmeny. 60 Nezávisle na Barakovi Sunstein prichádza k mnohým podobným záverom o vhodnej metóde interpretácie pre americký právny systém. 61 3. Prístup českej právnej vedy. Kritika teleologického výkladu. Na prvý pohľad by sa mohol Barakov prístup orientovaný na teleologický výklad zdať v nesúlade s domácou právnou doktrínou. Pri bližšom posúdení však ľahko prí- deme k opačným záverom. Pavel Holländer naznačuje príklon k teleologickému výkladu keď cituje Radbruchovu maximu, že vôľa zákonodarcu nie je metódou výkladu, ale cieľom a výsledkom výkla- du. 62 Barakovým (a Sunsteinovým) názorom, že text nemá význam sám o sebe zodpo- vedá pojednanie o hermeneutickom kruhu a rozporoch medzi subjektívne a objektívne teleologickým výkladom. 63 Holländer tiež upozorňuje, že už von Savigny diferencoval špeciálny a všeobecný účel. 64

55 Ibid., pp. 159-170. Por. napr. s op. cit. in 39, p. 133, p.136. 56 Background norms sú podľa Sunsteina nevyhnutné pre správnu interpretáciu v zložitýh prípadoch, pri- čom sú principiálneho charakteru, hodnotovo zafarbené a obvykle nie sú vyjadrené v interpretovanom texte explicitne. Pozri k tomu SUNSTEIN, Cass R. Interpreting Statutes in a Regulatory State. Harvard Law Review, 1989, 103 (2), p. 460. 57 Ibid., pp. 87-88.

58 Ibid., p. 113. 59 Ibid., p. 117. 60 Op. cit in 56, pp. 427-428. 61 Ibid., p. 412, p. 502.

62 HOLLÄNDER, Pavel. Filosofie práva. 2., rozš. vyd. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2012, p. 311. Tento citát sa dostal aj do judikátov českých súdov, napríklad rozsudku NSS 1 Afs 31/2009- pozri k tomu op. cit. in 39, p. 176. 63 Ibid., p. 313. 64 Ibid., p. 290. V zásade zodpovedá Savignyho pohľad Barakovmu, pozri k tomu dielo citované v po- známke 54.

14

Historický subjektívny výkladový cieľ korešponduje u Filipa Melzera s Barakovým subjektívnym účelom, recentný objektívny výkladový cieľ zas s objektívnym účelom. 65 Recentný subjektívny prístup ani historicky objektívny prístup Barak neodmieta, pod- ľa jeho názoru je ale na každm právnom systéme aký rozsah dôležitosti prikladá týmto dvom prístupom v porovnaní s prístupmi, ktoré si zvolil Barak. Jeho poňatiu teleolo- gickej interpretácie by podľa neho iná voľba medzi aktualistickými a originalistickými prístupmi neodporovala. 66 Jan Wintr subjektívne historický prístup radí k metódam historického výkladu. 67 Melzer sa s Barakom zhoduje na úlohe teleologickej interpretácie ako prostriedku vý- beru medzi rôznymi možnými jazykovými významami interpretovaného ustanovenia, 68 v istej preferencii teleologického výkladu, 69 aj v ponímaní práva ako prostriedku na do- sahovanie účelu. 70 Barakov prístup korešponduje tiež s pravidlami prednosti Jana Wintra. Barak uznáva prima facie prednosť jazykového výkladu, 71 pravidlo o potrebe ústavne konformného výkladu, 72 či požiadavku hodnotovej koherencie právneho poriadku. 73 Pri interpretácii právnych predpisov aj u Baraka prevažuje objektívny prístup nad intencionalizmom. 74 Na tomto mieste je nevyhnutné v krátkosti pripomenúť aj argumenty proti teleolo- gickému výkladu. Jednou z najčastejších výhrad asi je, že teleologické úvahy sú ťažko kontrolovateľné, čím otvárajú dvere pre sudcovskú svojvôľu, 75 inými slovami, že každý výsledok je možné rovnako dobre odôvodniť, a že teleologický výklad tak môže slúžiť len ako zásterka vlastných politických postojov sudcu. 76 Z toho dôvodu napr. Tomáš Sobek preferuje formalistický prístup k právu a požaduje právnu determinovanosť, teda ideálna má byť snaha sudcu o nájdenie takej odpovede, ktorá je jediná správna z hľadiska právneho. Za negatívne považuje konštatovanie viacznačnosti či rozpornosti vykladaného textu a následné uchýlenie sa k tomu, čo Sobek považuje za mimoprávne úvahy. 77 S týmto súvisí argument deľbou moci, teda že sudcovia by nemali vo svojich 65 Pozri MELZER, Filip. Metodologie nalézání práva : úvod do právní argumentace. Praha: C.H.Beck, 2009, p. 83. 66 Op. cit. in 36, p. 125. 67 Op. cit. in 39, p. 114. 68 Op. cit. in 65, p. 159. K tomu Barak v op. cit. in 42. 69 Op. cit in 65, p. 159, p. 233. 70 Ibid., p. 158. Melzer tu cituje von Jheringov výrok, že účel je tvorcom všetkého práva. 71 Op. cit. in 39 p. 206. Porovnaj s op. cit. in 43, op. cit. in 48. 72 Op. cit in 39, p. 207. K tomu nález Ústavného súdu ČR Pl. ÚS 49/95: „V situácii kde určité pravidlo umožňuje dve rozličné interpretácie (…) je úlohou súdov interpretovať dané ustanovenie ústavne kon- formným spôsobom.“ K Barakovmu prístupu pozri op. cit. in 55. Obdobne Sunstein, op. cit. in 56. 73 Op. cit. in 39, p. 124. Na porovnanie op. cit in 36, p. 160. 74 Pozri op. cit. in 39, p. 187. Na porovnanie op. cit. in 50. Barak sám na viacerých miestach píše, že má blízko aj k funkcionalizmu. 75 Op. cit. in 39, p. 197. 76 Op. cit. in 65, p. 154. 77 SOBEK, Tomáš. Právní myšlení: kritika moralismu. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2011, p. 524.

15

rukách kumulovať okrem právomoci rozhodovať jednotlivé spory aj právomoc faktic- kej tvorby práva. 78 4. Ekonomická analýza ako doplnenie teleologického výkladu Efektivita ako samostatný účel Existuje nejaká možnosť, ako sa vyhnúť celkom voľnej úvahe teleologického inter- preta, alebo aspoň priestor na jeho úvahu obmedziť, či učiniť jeho úvahu transparen- tnejšou a lepšie preskúmateľnou? Je možné vidieť paralelu medzi Barakovou predstavou racionálneho tvorcu právnej normy (a racionálneho exegeta) a predstavou racionálneho homo economicus, ktorý je nielen kompletne informovaný, ale ešte je schopný na základe svojich poznatkov čiňiť aj dokonale racionálne rozhodnutia. Táto však paralela kríva a to hneď viackrát. Jednak dnešná ekonómia už nepredpokladá takéto vlastnosti ekonomického človeka, 79 a jednak je koncept racionality vlastný snáď každej vede. Je totiž ťažké predstaviť si učebnicu čohokoľvek, ktorá by odporúčala iracionalitu. 80 Uvažujme ale o situácii, v ktorej je s interpretovaným ustanovením spojených viace- ro možných účelov. Pre naše potreby uvažujme, že ide o účely, ktoré sa navzájom nevy- lučujú a uplatní sa jeden racionálny účel pre každú interpretovanú variantu. V takomto prípade doporučuje Melzer vybrať jednu z variánt, alebo hľadať kompromisné riešenie, ktoré zohľadní všetky. 81 Možný spôsob ako racionálne takúto variantu určiť sa zdá byť ekonomická analýza (lepšie povedané analýza ekonomických dôsledkov), ktorá sa podľa Melzera má uplatniť až v prípade, že k presvedčivému záveru nemožno dospieť za pomo- ci iných teleologických argumentov. Obdobný názor prezentuje aj Jan Wintr. 82 Akým spôsobom by takáto analýza mala prebiehať? Príklad konkrétneho postupu ukážeme v nasledujúcej kapitole pre jeden hypotetický prípad. Všeobecne ale možno 78 Op. cit. in 39, p. 197. 79 MATHIS, Klaus. Efficiency instead of justice?: searching for the philosophical foundations of the economic analysis of law. New York: Springer Science+Business Media B.V., 2010, p. 11. Ekonómia pracuje s koncep- tom obmedzenej racionality (bounded rationality), alebo tiež racionálnej neznalosti, ktorý predpokladá, že racionálny jedinec reaguje systematicky (a nie náhodne) na zmeny vo svojom prostredí. Za racionálneho mož- no považovať aj jedinca, ktorý nereaguje systematicky neustále. Napríklad nie je racionálne získavať všetky možné informácie potrebné pre kvalifikovaný výber z existujúcich možností- v prípade že pre jednotlivca sú len malé marginálne prínosy lepšej alternatívy oproti horším. Inými slovami, racionálne informovaný je jedi- nec len pokým sa medzné prínosy získaných informácií nevyrovnajú medzným nákladom na ich obstaranie. K tomu napr. op. cit. in 13, p. 12. 80 S výnimkou učebnice astrológie, samozrejme. 81 Op. cit in 65, p. 163. 82 Op cit. in 39, p. 143. Wintr poznamenáva, že zhodnotenie ekonomických dopadov regulácie radí k tele- ologickým metódam a nie ako samostatnú metódu narozdiel od niektorých iných autorov. Tento postoj sa mi zdá ekonomický, keďže by vyvstali otázky o pravidlách prednosti pre dôsledkovú analýzu, resp. jej vzťah k objektívnemu účelu,ostatným interpretačným metódam etc., ktorých riešenie by neprinieslo žiadne podstatné výhody v porovnaní so zaradením ekonomickej analýzy ako ultima ratio teleologickej interpretácie.

16

povedať, že nami uvažovaný problém zapadá do ponímania ekonómie podľa Garyho Beckera (kapitola I/2). V nami zvažovanom prípade máme pred sebou niekoľko al- ternatív, ktoré so sebou prinášajú rôzne ceny (náklady). 83 Tieto ceny sú koordinované trhom, ktorého účastníkmi sú adresáti interpretovanej normy. Títo sú ale v špecifickej pozícii, vzhľadom na to, že zo statického pohľadu sú v pozícii príjemcov ceny 84 a v prí- pade autoritatívnej interpretácie za nich rozhodnutie o výbere alternatívy činí sudca, resp. iná tretia strana. Práve vzhľadom na to, že sami adresáti právnej normy dokážu len minimálne ovplyv- niť náklady, ktoré na nich doliehajú (môžu mať napríklad len možnosť trh opustiť, teda sa vyhnúť regulatórnemu pôsobeniu interpretovanej normy napríklad tým, že nejakú činnosť nebudú vôbec vykonávať) sú nároky na racionalitu výberu jednej z možností vy- soké. Tu je preto na mieste popísať dôsledky výberu možných interpretačných variánt. Klaus Mathis uvádza, že reálne následky rozhodnutia možno rozdeliť okrem iných na následky individuálne, teda doliehajúce len na strany rozhodnutia (účastníkov ko- nania) a následky sociálne, ovplyvňujúce ekonomické voľby ostatných jednotlivcov. Z pohľadu právnika sú podstatnejšie náklady individuálne, z pohľadu ekonóma sociál- ne. 85 Tak napríklad, v prípade náhrady škody je individuálnym následkom povinnosť škodcu nahradiť škodu v istej výške, sociálnym následkom môže byť zvýšená opatrnosť jednotlivcov, ktorí považujú určenú náhradu škody za vysokú. Je otázne, ktoré násled- ky (náklady) majú hrať roli v rozhodovaní interpreta, 86 , a či vôbec nejaké. Námietky oponentov zohľadňovania (akýchkoľvek) následkov argumentujú predví- dateľnosťou súdneho rozhodovania, právnou istotou, rovnosťou, preťažením súdov, či ohrozením sudcovskej nezávislosti. 87 Tieto námietky sa v zásade prekrývajú s názormi, že existuje jediná správna interpretácia právneho textu, ktorú má sudca objaviť za po- moci formalistických metód v záujme ideálu právnej istoty. 88 Podľa zástancov konzek- vencializmu, len problém preťaženia súdov predstavuje reálny problém, keďže samotná identifikácia a zohľadnenie nákladov vyžaduje špecifické znalosti a následné adekvátne vyhodnotenie si žiada ďalší čas. Mathis upozorňuje, že kritika pritom prichádzala aj z radov anglosaských právnych teoretikov, napríklad Ronalda Dworkina. 89 Názory zástancov zohľadňovania dopadov pri interpretácii označujú myšlienku in- terpretácie ako hodnotovo neutrálneho procesu vykonávaného politickými názormi 83 Ak by náklady boli rovnaké, ekonomická analýza by nemala zmysel. Mohlo by sa ale stať, že sa nám javia všetky náklady rovnaké, no k niektorej z možností sme nepripočítali implicitné náklady, teda nevyhod- notili sme správne ekonomické náklady danej možnosti. 84 Nebudeme uvažovať, že svojim správaním v čase menia ceny jednotlivých možností. K tomu pozri napr. op. cit. in 14, p. 150. 85 MATHIS, Klaus. Consequentialism in Law. In: MATHIS, Klaus (ed). Efficiency, sustainability, and justice to future generations. Dordrecht: Springer, 2011, pp. 6-7.

86 Ibid. p. 7. 87 Ibid., p. 8. 88 Ibid., p. 11. 89 Ibid.

17

neovplyvneným sudcom za naivnú. 90 Mathis uvádza zaujímavý argument, keď pou- kazuje na skutočnosť, že švajčiarsky občiansky zákonník v článku 4 vyžaduje v prí- padoch, kedy sudca aplikuje svoje uváženie, alebo v prípadoch, kde má prihliadnuť k okolnostiam, alebo dobrému úmyslu, aby rozhodoval podľa zásad práva a spravod- livosti 91 Toto korektívne ustanovenie vyžaduje, aby sudca skúmal individuálne dopa- dy na jednotlivých účastníkov (v záujme predchádzania individuálne neprimeraných rozhodnutí). 92 Z tohto hľadiska podľa Mathisa je už teraz súčasťou švajčiarskej praxe zvažovanie individuálnych dopadov a Mathis by bol pozitívne naklonený aj zvažovaniu dopadov sociálnych, hoci v limitovanej podobe. 93 Tu ale treba podľa Mathisa upozorniť na problém. 94 Predovšetkým, prístup neob- medzene zohľadňujúci sociálne dopady by vyžadoval prepojenie konceptu korektívnej spravodlivosti a efektivity a to aspoň do tej miery, že by efektivita bola považovaná aspoň za tzv. falošný cieľ, 95 teda že by boli efektivita a spravodlivosť považované za har- monické ciele (v zmysle efektivita vedie k spravodlivosti). U tejto idei je napriek veľ- kému rozmachu ekonomickej analýzy práva v Európe (a napriek pozitivizmu Richarda Posnera ohľadom jej ďalšieho vývoja) 96 ťažké predpokladať jej rýchly úspech. Ako totiž píše Christian Kirchner, normatívny prístup k Law & Economics vedie k problémom v akceptácii ekonomickej analýzy práva na kontinente viac, než rozdiely v samotnej právnej kultúre. Snahy o intenzívne normatívny prístup nás tak niekedy ochudobňujú o užitočné analytické nástroje. 97

90 Ibid., p. 13. 91 Équité. Parafrázované podľa aktuálneho francúzskeho znenia Code civil suisse du 10 décembre 1907 (Etat le 1er avril 2016) In: Le portail du Gouvernement suisse. [online]. Dostupné online z https://www. admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19070042/index.html. [cit. 12.4.2016] V nemeckom znení Billigkeit, v anglickom preklade equity. Ide o obdobu ustanovenia §2 ods. 3 českého občianskeho zá- konníku („Výklad a použitie právneho predpisu nesmie byť v rozpore s dobrými mravmi a nesmie viesť ku krutosti alebo bezohľadnosti urážajúcej obyčajné ľudské cítenie.“) 92 Op. cit. in 85, p. 15. 95 Op. cit. in 79, pp.191-195. 96 Pozri op. cit in 12, p. 5-9. 97 KIRCHNER, Christian. The difficult reception of law and economics in Germany. International Review of Law and Economics. 1991, 11(3), p. 286. 93 Ibid., p. 18. 94 Ibid., p. 6.

18

III. Problematika náhrady ujmy

„…a ak vstane a chodí po vonku o palici, tak ten čo ho udrel bude bez trestu, len nahradí čo onen zameškal, a musí ho dať liečiť.“ (Exodus 21:19) 98

1. Náhrada ujmy na zdraví v českom práve. Nový český občiansky zákonník ustanovuje všeobecne spôsob náhrady utrpenej ško- dy uvedením do predchádzajúceho stavu, alebo ak toto nie je možné uhradením škody v peniazoch. 99 V prípade ujmy na prirodzených právach človeka sa nahrádza spôsobená škoda i nemajetková ujma, ktorou sa rozumejú aj spôsobené duševné útrapy 100 , pričom pri ublížení na zdraví sa ujma odčiňuje v peniazoch a náhrada má plne vyvážiť utrpené bolesti a eventuálne sťaženie spoločenského uplatnenia. Pokiaľ nie je možné takto určiť náhradu, stanoví sa podľa zásad slušnosti. 101 Je zrejmé, že individuálnym účelom týchto ustanovení je obdobne ako v prípade predchádzajúcej právnej úpravy, odčinenie škodlivých následkov na porušených ob- čianskoprávnych vzťahoch v súlade so zásadou neminem laedere. 102 Znenie § 2958 tak má byť prejavom právne- politického rozhodnutia, ktoré poskytuje životu a zdraviu človeka čo najvyššiu ochranu, vrátane čo najširšieho odčinenia majetkovej aj nemajet- kovej ujmy. 103 Oproti predchádzajúcej úprave sa účinný občiansky zákonník odchýlil od bodového hodnotenia miery ujmy na zdraví, ktoré bolo založené na vyhláške č. 440/2001 Sb. (a predtým 32/1965 Sb.) s poukazom na to, že súkromný život je variabilný a sna- ha o jeho nivelizáciu v záležitostiach tak variabilných ako je bolesť, dôsledky ujmy na zdraví pre ďalšiu budúcnosť poškodného, alebo strata blízkeho človeka nie je dô- vodná. 104 V tomto do istej miery zohľadňuje aj existujúcu judikatúru. 105 98 Podľa Biblia. Písmo Sväté Starej a Novej zmluvy.Liptovský Mikuláš, Tranoscius, 2007, p. 80. 99 Zákon 89/2012 Sb., občanský zákoník. § 2951. 100 Ibid., § 2956. 101 Ibid., § 2958. 102 ŠVESTKA, Jiří, DVOŘÁK, Jan. O bčanské právo hmotné 2, Díl třetí: závazkové právo. 5., jubilejní aktu- aliz. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2009, p. 379. 103 HULMÁK, Milan, et. al. Občanský zákoník VI: závazkové právo : zvláštní část (§ 2055-3014) : komentář. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2014, p. 1705. 104 Dôvodová správa k občianskemu zákonníku. Zvláštna časť, k § 2951-2971. 105 Viď napr. rozsudok NS ČR 25 Cdo 1925/2008: „Úlohou súdu je, aby v každom jednotlivom prípade posúdil, aké zvýšenie náhrady za sťažené spoločenské uplatnenie je v danom posudzovanom prípade primerané. Táto úvaha nie je neobmedzená, lebo právny predpis tým, že rámcovo stanoví predpoklady pre vznik nároku na základnú výmeru sťaženia spoločenského uplatnenia a pre vznik nároku na jej zvý- šenie stanoví zároveň hľadiská, ku ktorým je treba prihliadať a ktorými sa úvaha súdu o rozsahu zvýšenia v jednotlivých prípadoch riadi.“ Zvýšenie v mimoriadnych prípadoch umožňoval §7 ods. 3 vyhlášky 440/2001 Sb (pozn. aut.). Obdobne pozri napr. rozsudok NS ČR 25 Cdo 1575/2005, ktorý konštatuje, že znalecké posúdenie bodového hodnotenia z hľadiska lekárskeho je nezáväzného a doporučujúceho

19

Po zmene právnej úpravy tak súdy stoja pred náročnou úlohou kvantifikovať náhra- du ujmy za delikt na právach nemajetkovej povahy, inými slovami peňažne oceniť ne- peňažnú stratu. Stále pritom platí, že súd nemôže pri určení výšky náhrady postupovať len na základe svojej voľnej úvahy. 106 S týmto problémom sa Najvyšší súd ČR pokúsil vyrovnať vydaním Metodiky Najvyššieho súdu k náhrade nemajetkovej ujmy na zdraví (Metodika), ktorá sa k novej civilnoprávnej úprave problematiky stavia do istej miery kriticky, argumentujúc zťaže- ním mimosúdneho vyrovnania pri absencii možnosti určiť náhradu škody za pomoci bodového ohodnotenia, čo podľa autorov zvýši záťaž súdov. 107 Metodika tiež uvádza, že bez dodatočnej legislatívnej úpravy nebude mať poškodený, ani jeho právny zástupca predstavu o adekvátnom odškodnení a pohľadov na to, čo je v súlade so zásadami sluš- nosti bude toľko, koľko je sudcov samotných. 108 Tu nemožno nepodotknúť, že zbežným čítaním rozsudkov k predchádzajúcej právnej úprave (viď napr. rozhodnutia uvedené v pozn. 105) je ľahké nadobudnúť dojem, že aspoň niektorí poškodení mali veľmi kon- krétnu predstavu o tom, aká náhrada je adekvátna nimi utrpenej ujme. Pritom sa táto ich predstava odlišovala od náhrady stanovenej vyhláškou 440/2001 Sb., aj o dva rády. Pri určení odčinenia za vytrpenú bolesť Metodika vychádza z bodového hodnote- nia jednotlivých zdravotných stavov, pričom hodnotu jedného bodu stanovuje na 1% priemernej mesačnej mzdy za predchádzajúci kalendárny rok, 109 pri hodnotení sťaženia spoločenského uplatnenia vychádza z určenia rámcovej hodnoty zmareného ľudského života na 400-násobok priemernej mesačnej mzdy, teda približne 10 miliónov ko- rún. 110 K tomu odporúča znižovanie tejto rámcovej hodnoty podľa stúpajúceho veku poškodeného. Metodika sa odvoláva na predchádzajúcu rozhodovaciu činnosť a prax niektorých európskych krajín. Bohužiaľ už neuvádza o ktoré konkrétne rozhodnutia a krajiny sa jedná. Taktiež nie je možné z Metodiky zistiť do akej miery sa Najvyšší súd (resp. odborní autori Metodiky) zaoberali inými spôsobmi určovania hodnoty života z hľadiska averzie k riziku, resp. rovnováhy medzi prémiou požadovanou za zvýšenie rizika úrazu a samotným rizikom ujmy (ide o takzvané hedonistické metódy value of a statistical life). 111 charakteru. Súd musí vychádzať z širšieho spoločenského hľadiska. Obdobne NS ČR 25 Cdo 104/2004, podľa ktorého primerane prihliadať treba aj na obmedzenie spoločenského uplatnenia v rozsahu jeho individuálnych možností uplatnenia. Treba ale poznamenať, že judikatúra k predchádzajúcej právnej úprave pripúšťala zvýšenie náhrady len v mimoriadnych prípadoch hodných zvláštneho zreteľa. 106 Pozri napr odkaz na rozsudok NS ČR 32 Odo 871/2006 in op. cit. in 103, p. 1699. 107 Metodika Nejvyššího soudu k náhradě nemajetkové újmy na zdraví (bolest a ztížení společenského uplatnění podle § 2958 občanského zákoníku). Preambule, bod II.

108 Ibid, bod III. 109 Ibid., bod VI. 110 Ibid., bod X.

111 Pozri napr. VISCUSI, W. Kip, ALDI, Joseph. Value of a Statistical Life: A Critical Review of Market Estimates roughout the World. John M. Olin Discussion Paper. November 2011, No. 392, p. 5, alebo op. cit. in 9, p. 247. K príkladu výpočtu value of life aj POSNER, Richard. Economic analysis of law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2011, p. 250. Napríklad ochota akceptovať za riziko smrteľného úrazu, ktorého

20

2. Hand rule a ekonomická analýza ujmy na zdraví. Z hľadiska ekonomického delí Cooter náhrady ujmy na kompenzačné a nekompen- začné 112 . Kompenzačné náhrady sú založené na teórii spotrebiteľskej substitúcie, teda na skúmaní toho, ako si jednotlivec vyberá medzi rôznymi statkami, inými slovami, ako nahrádza jeden spôsob uspokojenia svojich potrieb iným. 113 Pre funkčnú sub- stitúciu je potrebné, aby dva statky, medzi ktorými si jednotlivec vyberá boli dobré substitúty. Dokonalým substitútom sú peniaze, preto náhrada peňažnej škody (ktorá vznikla napr. ako bezdôvodné obohatenie z plnenia prekludovaného dlhu) úhradou škody v peniazoch je prípadom kompenzačnej náhrady škody. V takomto prípade bude úžitok poškodeného rovnaký , ako by sa delikt nestal (restitutio ad integrum). Nie všetky statky sú ale substituovateľné rovnako, ako peniaze. Cooter uvádza ako prí- klad zničenie vzácneho obrazu. 114 Tento dokonalý substitút nemá (keďže neexistujú dva také isté obrazy), škodu je ale možné nahradiť kompenzačnou substitúciou na základe subjektívnej hodnoty- v takomto prípade je náhrada dokonalá vtedy, keď je poškodený indiferentný medzi stavom v ktorom má obraz a stavom v ktorom obraz nemá, ale dostal inú hodnotu, obvykle peňažnú. Je zrejmé, že v niektorých prípadoch môže byť výška náhrady subjektívnej hodnoty rovnaká, alebo podobná ako trhová (napríklad v prípade zberateľa, ktorý obraz kupuje ako finančnú investíciu) a niekedy bude vyššia (pretio af- fectionis). V prípade ceny zvláštnej obľuby je vecou platného práva aký rozsah kompen- zácie zvolí. Táto indiferenčná analýza samozrejme predpokladá racionalitu jednotlivca do tej miery, že je schopný vzájomne porovnať jednotlivé varianty (substitúty). 115 Existujú ale aj statky, ktorých náhrada kompenzačným spôsobom je mimoriadne zložitá (lebo neexistuje trh týchto statkov a ľudia obvykle neuvažujú o ich adekvátnom substitúte- málokto napr. uvažuje nad otázkou, za aký obnos by sa bol ochotný vzdať zdravej končatiny a pod. ), až nemožná. V niektorých prípadoch by snaha o stanovenie kompenzačnej náhrady bola neetická, priam až odpudivá (napríklad úloha nájsť sumu náhrady, pri ktorej vyplatení by rodič bol indiferentný k strate potomka). Ide práve o prípady nemajetkovej ujmy a na ich riešenie je možné použiť tzv. Hand rule. 116 Tento koncept priniesol sudca Learned Hand v prípade US v. Carrol Towing Co. 117 Hand rule spočíva v porovnaní nasledujúcich faktorov: nákladov preventívnych opat- pravdepodobnosť je 0,001 príplatok za výkon nebezpečnej činnosti vo výške 7000 USD by poukazoval na vní- manú hodnotu života 7 miliónov USD. 112 COOTER, Robert. Hand Rule Damages for Incompensable Losses. San Diego Law Review. 2003, 40(4), pp. 1097-1098 113 Op. cit. in 13, p. 41. 114 Op. cit in 112, p. 1100. 115 Op. cit in 13, p. 35. Inými slovami rôzne indiferenčné krivky sa u racionálneho jedinca nepretínajú. 116 Ibid. 117 Prípad United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (2d. Cir. 1947). Jednalo sa o prípad nákladnej bárky Anna C naloženej materiálom vo vlastníctve americkej federálnej vlády, ktorá sa potopila po tom, čo bola omylom odviazaná od svojej kotvy posádkou remorkéru Carrol. Hand rule bolo pôvodne použité na ur- čenie, či posádka remorkéru jednala nedbalo.

21